Más de 11 años han pasado desde que entrara el vigor la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (Ley del Juego, en adelante), que proyecta sus competencias en el juego online en tanto el presencial es competencia esencialmente autonómica, pero que en materia publicitaria hace uso de sus competencias estatales –básicamente, actividad económica y telecomunicaciones- para su regulación. Una ley muy comentada por los problemas que presenta justificar la competencia del Estado en una materia asumida por las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos de Autonomía; situación similar a la que vive el deporte, en este último caso incluso con un reconocimiento constitucional a favor de las Comunidades Autónomas.
Dentro de la amplitud de temas que presenta esta ley, estos párrafos se van a dedicar al artículo 7, sobre publicidad, patrocinio y promoción de las actividades de juego. Dicho precepto recoge que, a través del reglamento, se establecerán las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria. Desde entonces, los juristas más especializados en el sector han venido reclamando un inmediato desarrollo que otorgara seguridad jurídica en el mercado y que cumpliera los objetivos expuestos por la propia Ley del Juego. Este desarrollo se fue postergando en el tiempo, quizá por la presunción de inconstitucionalidad que le podía rondar al precepto, hasta que se publicó el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, que promovió, injustificadamente, prohibiciones a la actividad publicitaria de los operadores de juego.
Decimos injustificadamente por dos razones esenciales, además de la vulneración en el desarrollo reglamentario del mandato del legislador que desarrollaremos en próximos párrafos: una lectura algo reposada de los informes trimestrales sobre el sector que la Dirección General de Ordenación del Juego emite hubiese sido suficiente para advertir que la situación tan dramática que parece advertirse en el preámbulo de la norma y en declaraciones de sus promotores no es tal. El punto III del preámbulo del Real Decreto habla de “creciente y sostenida sensibilidad social”, pero no se aporta ningún dato o información que acredite que la situación requiere actuar con la contundencia que supone una prohibición a una comunicación comercial, básicamente porque no se va a encontrar en los informes de la mencionada Dirección General. Todo ello sin perjuicio de conocer los efectos perniciosos que el juego puede tener, que requieren que el legislador provea a los órganos competentes de instrumentos de intervención suficientes y que las autoridades públicas actúen de forma coordinada, permanente y, sobre todo, proporcionada.
La segunda razón reside en que tampoco se ha aprovechado esta ocasión para colocar a los operadores de juego público más ONCE, que juega un rol similar a estos efectos, en el mismo nivel que los operadores de juego privado. Por ello, volveremos a ver el anuncio de la Lotería de Navidad, y volveremos a ver a menores de edad como portavoces del resultado del sorteo –o pudiendo adquirir boletos o apuestas de cualesquiera de estos juegos-, ya que el legislador no ha encontrado esa “creciente y sostenida sensibilidad social” en una actividad que es idéntica a la realizada por un operador de juego privado, con la diferencia que esta no nutre –al menos de manera directa- las arcas públicas con la misma generosidad.
Acudiendo al artículo 7 de la Ley del Juego, la única prohibición de la publicidad se sitúa en la carencia de autorización para ser operador de juego, lo que se adquiere a través de un complejo procedimiento administrativo, regulado en la propia Ley del Juego. A partir de ahí, el segundo apartado habilita al reglamento a limitar ciertas actividades publicitarias –lo cual llevará implícitas algunas prohibiciones- mediante correo electrónico, medios de comunicación, soportes publicitarios, patrocinio en actividades deportivas, concursos televisivos y otras que pudieran recogerse reglamentariamente. La más relevante traducción de lo anterior se ha plasmado en las equipaciones de los participantes en competiciones deportivas en España –artículo 12.4 del Real Decreto-, que han visto suprimida su publicidad de las casas de apuestas y de otros operadores de juego privado, así como las inserciones comunicativas en descansos, tiempos muertos, paneles publicitarios y demás espacios habilitados para ello en los acontecimientos deportivos, suponiendo una merma adicional a los ya dañados ingresos de muchos clubes por la pandemia.
Es conocido que estas empresas ocupaban su espacio, de distinta forma, en la amplia mayoría de clubes de fútbol y de otros deportes masivos, y en los últimos meses se ha observado como esta situación es diferente. Sin embargo, cualquier aficionado al deporte que visualice cualquier competición radicada fuera de nuestras fronteras seguirá viendo anuncios de casas de apuestas, si bien no con los mismos enlaces que se utilizan en España –si es que operan en nuestro país- en tanto la Ley del Juego obliga a las licenciatarias a utilizar un dominio .es para operar. Pero es un error afirmar, en cualquier caso, que las apuestas deportivas han desaparecido de las parrillas deportivas televisivas, ya que en los países de nuestro entorno no se ha aplicado tan drástica medida.
El primer problema que salta a la vista, volviendo al plano jurídico, es el hecho de que el artículo 7 habla de establecer límites a la publicidad; no obstante, especialmente los artículos 12 y siguientes del Real Decreto 938/2020, reconocen prohibiciones completas de ciertas actividades de patrocinio y promoción, lo cual supone una clara extralimitación del marco perfilado por la ley y la habilitación reglamentaria que esta ofrece, ya que no son límites sino taxativas interdicciones. Sin embargo, el Tribunal Supremo, como se hizo eco LegalToday en https://www.legaltoday.com/actualidad-juridica/noticias-de-derecho/el-tribunal-supremo-plantea-cuestion-de-inconstitucionalidad-en-relacion-con-el-articulo-7-2-de-la-ley-del-juego-2022-07-26/, ha decidido ir un paso más atrás y cuestionar la constitucionalidad del propio artículo 7.2 de la Ley del Juego por considerar que vulnera el principio de reserva de ley estipulado en el artículo 53.1 de la Constitución Española en correlación con el principio de libertad de empresa que el artículo 38 de nuestra Carta Magna consagra. Un enfoque que, de ser aceptado por el Tribunal Constitucional, evidentemente haría caer el Real Decreto y habilitar nuevamente la publicidad como se venía desarrollando con carácter previo a la publicación del reglamento hasta que se consolidase un nuevo marco legal.
¿Atenta contra la libertad de empresa lo previsto en el Real Decreto 938/2020? Parece que sí, tanto por la situación de desventaja con la que sitúa a las empresas de juego frente a sus competidores públicos, -lo cual sería entrar en terrenos de derecho de la competencia que no procede abordar aquí-, como por la prohibición de acometer ciertas actividades típicamente empresariales como la realización de actividades publicitarias o de patrocinio. Esto no está prohibido por la Constitución, pero sí exige la salvaguarda de la ley a través del artículo 53.1 de la Carta Magna. Es decir, que las dudas de constitucionalidad no se situarían en los límites impuestos por el reglamento, sino en el instrumento jurídico utilizado. Por tanto, sobre todo en función de cómo avance el trámite en el Tribunal Constitucional y los plazos electorales podría acabar en un Real Decreto-ley que eleve a rango de ley lo esencialmente contenido en el Real Decreto. Si el Tribunal Constitucional decidiera que la habilitación a un posterior desarrollo reglamentario es inconstitucional, ya no habría lugar a un desarrollo reglamentario, sino que se exigiría una modificación de la Ley del Juego donde quedaran expuestos los límites que el legislador estimase convenientes. Con ello se evitaría la extralimitación reglamentaria y la inconstitucionalidad de la limitación, si bien quien escribe estas líneas defiende que la prohibición absoluta no responde a criterios de proporcionalidad.
Lo cierto es que este artículo lleva vigente 11 años, y durante más de 9 se ha esperado un desarrollo reglamentario que diera seguridad jurídica a la actividad publicitaria de un sector que tiene una importante connotación social por los riesgos personales que puede conllevar. De ahí que la autorregulación estableciera unos límites cuya plasmación no ha sido satisfactoria y se requiriera de una intervención normativa, que no responde a las necesidades del sector por lo comentado y porque pretende regular situaciones de juego online difícilmente agrupables en una norma, ya que permite, por ejemplo, que los streamers puedan promover actividades de azar publicitados por dominios .com o a partir de su localización fuera de España, que estos sean visionados por un amplio sector de la población en nuestro territorio, muchas veces coincidente con la que pretende proteger el Real Decreto como son los jóvenes, y que sitúa a los operadores de juego online legalmente establecidos en España en desventaja no solo con el juego público, sino con este tipo de prácticas que sortean los controles del legislador.
A partir de aquí, se vuelve a una situación de incertidumbre en un aspecto fundamental del desarrollo del juego privado, pero a su vez se abre una oportunidad de repensar una regulación excesivamente celosa para la situación del juego en España. Estaremos atentos al devenir de los acontecimientos en el Tribunal Constitucional y, mientras tanto, el sector seguirá luchando por no caer en tiempos pretéritos –no tan lejanos- en los que el juego era una actividad prohibida en España.
