El pasado 20 de noviembre de 2020, el TJUE publicaba el planteamiento de una cuestión prejudicial que afecta a la legislación autonómica relativa a la acción concertada en los servicios sociales (asunto C-436/20). En ella, el TSJ CV, en un auto de 30 de julio de 2020, hacía suya la duda jurídica planteada por ASADE respecto de determinados preceptos de la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de la Generalitat, y al Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell. La primera regula los servicios sociales inclusivos en la Comunidad Valenciana. El segundo desarrolla la acción concertada por entidades de iniciativa social.
Esta cuestión prejudicial está llamada a apuntalar o dinamitar el actual modelo de colaboración público-privada con el tercer sector, cuya importancia «se refleja en las casi 30.000 entidades que conforman el sector, en los más de siete millones de personas que son atendidas anualmente, en los 10.500 millones de euros que gestiona, o en los más de dos millones de personas, entre voluntarios y empleados, que trabajan diariamente» (Fundación PwC)[1].
En síntesis, para el TSJ CV, la limitación de los «conciertos sociales» a entidades sin ánimo de lucro podía ser contraria a las libertades de establecimiento y prestación de servicios del TFUE, así como a la Directiva Bolkestein y las Directivas sobre contratación pública de cuarta generación. Tres son las cuestiones suscitadas en la cuestión prejudicial:
- Si los «conciertos sociales» pueden configurarse como una fórmula no contractual para la gestión de los servicios públicos a las personas por el mero de hecho de limitar la retribución del prestador del servicio al reembolso de los costes
- Si las leyes autonómicas pueden restringir la participación, en los «conciertos sociales», a entidades sin ánimo de lucro
- Si en las convocatorias de los «conciertos sociales» puede valorarse, como criterio de adjudicación, la implantación del licitador en la localidad donde vaya a prestarse el servicio
Un primer análisis de esta cuestión prejudicial sugiere la siguiente reflexión:
ACCIÓN CONCERTADA Y CONTRATACIÓN PÚBLICA
De acuerdo con el art. 34.1 de la Ley de servicios sociales inclusivos de la Comunidad Valenciana (LSSVal), «las administraciones públicas (…) proveerán (…) las prestaciones previstas en esta ley a través de las modalidades siguientes: a) Gestión directa o por medios propios (…). b) Acuerdos de acción concertada con entidades privadas de iniciativa social. c) Gestión indirecta de acuerdo con alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público».
La acción concertada es el nombre con el que las CCAA que han regulado esta forma de compensación financiera pública de los servicios a las personas, han bautizado a los instrumentos no contractuales para la prestación de los servicios a los sociales de interés general (SSIG).
Siguiendo la terminología de la Comisión Europea, las entidades de iniciativa social no son delegados de la misión social de los poderes adjudicadores (contratistas o concesionarios) sino organismos externos que realizan una misión social de interés general en paralelo a las Administraciones Públicas (ap. 2.2 de la Comunicación sobre los SSIG en la UE, de 26 de abril de 2006).
Tanto los delegados de la misión social como los organismos externos reciben una compensación económica. Sin embargo este hecho no distingue la contratación pública de la acción concertada. «Un contrato no deja de ser un contrato público por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado» (par. 29 STJUE Ordine degli Ingegneri di La Provincia di Lecce de 19 de septiembre de 2012, TJCE 2012, 401).
La acción concertada se diferencia de la gestión indirecta de un servicio público por ser una manifestación de la actividad de fomento y no de servicio público[2].Para distinguir una de la otra son útiles dos elementos: la intensidad del vínculo entre la Administración y el prestador del servicio y la existencia de derivaciones o remisiones.
Lo anterior supondría que no toda intervención de operadores privados en la prestación de los servicios a las personas, sostenida con fondos públicos, debe estar sujeta a las directivas sobre contratación pública y a sus procedimientos de adjudicación. «El hecho de que la acción se “concierte” con una entidad sin ánimo de lucro no conlleva, necesariamente que estemos ante una relación contractual»[3].
RESERVA DE «CONCIERTOS SOCIALES» A ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
Ley de servicios sociales inclusivos de la Comunidad Valenciana limita la acción concertada a las entidades de iniciativa social. Según su artículo 85.1 «son entidades de iniciativa social las fundaciones, las asociaciones, las organizaciones de voluntariado y otras entidades sin ánimo de lucro [,en particular,] (…) las sociedades cooperativas calificadas como entidades sin ánimo de lucro». Excluye de la acción concertada a las entidades con ánimo de lucro.
Esta reserva podría ser admisible, puesto «en el estado actual del Derecho comunitario, un Estado miembro puede (…) considerar que un sistema de asistencia social (…) implica necesariamente, para alcanzar sus objetivos, que la admisión en dicho sistema de operadores privados en calidad de prestadores de servicios de asistencia social esté supeditada al requisito de que no persigan ningún fin lucrativo» (par. 32 STJUE Sodemare de 17 de junio de 1997, TJCE 1997, 129). «Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general (…) quedarán sometidas a las normas (…) sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada» (art. 106.2 TFUE).
Cabe recordar que entre los principios que inspiran los servicios a las personas se encuentran los siguientes: «funcionamiento sobre la base del principio de solidaridad (…); carácter polivalente y personalizado (…); ausencia de ánimo de lucro (…) participación de voluntarios (…); integración marcada en una tradición cultural (…); y relación asimétrica entre prestadores y beneficiarios que no se puede asimilar a una relación “normal” de tipo proveedor-consumidor» (ap. 1.1 de la Comunicación de 2006).
Por lo tanto limitación de la acción concertada a entidades de iniciativa social sería posible «siempre que el marco legal y convencional (…) contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria» (pars. 65 y 67 SSTJUE Spezzino y CASTA de 11 de noviembre de 2014 y 28 de enero de 2016, TJCE 2015, 49 y 2016, 1). Esta reserva, además, no tendría por qué estar limitada a los contratos enumerados en el artículo 77 de la Directiva de concesiones. La acción concertada es algo distinto de los contratos públicos a las personas.
ACCION CONCERTADA Y UNIDAD DE MERCADO
El artículo 15.1 a) del Decreto de acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana por entidades de iniciativa permite que en los procesos de selección pueda puntuarse «la implantación de la entidad en la localidad donde vaya a prestarse el servicio».
Para el Derecho comunitario, el arraigo local no es contrario a la libertad de establecimiento cuando «sirve para (…) garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro (…), en interés de los pacientes [o usuarios], de sus allegados y del personal médico [o profesional] que ha de desplazarse hacia dicho centro, garantizando al mismo tiempo un acceso igual y no discriminatorio (…) de todos los licitadores» (par. 28 STJUE Grupo Hospitalario Quirón de 22 de octubre de 2015, TJCE 2018, 304).
«Según reiterada jurisprudencia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales [de establecimiento y prestación de servicios] garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE [actuales artículos 49 y 56 TFUE]: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo» (par. 25 STJUE Conste SA de 27 de octubre de 2005,TJCE 2005, 325).
Lo anterior conlleva a que debieran ser las concretas convocatorias de acción concertada donde se apreciarse si concurren los requisitos de ausencia de discriminación, e interés general, adecuación y proporcionalidad para juzgar la admisibilidad de una disposición que permite puntuar el arraigo local. El Decreto cuestionado es una norma reglamentaria que se limita a habilitar para que se valore el arraigo local, cuando concurran los cuatro requisitos citados en el párrafo anterior.
LA ACCIÓN CONCERTADA
«El concierto social (o los acuerdos de acción concertada como también se denomina a esta figura) se independiza del ámbito contractual (vía alternativa) y se ha potenciado el modelo de exclusividad en favor de entidades sin ánimo de lucro»[4]. «La acción concertada, como instrumento no contractual para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social, tiene su origen en el soft law comunitario»[5].
A partir de la categoría comunitaria de los servicios de interés general (SIG), la Comisión, en tres documentos de trabajo de 2004, 2006 y 2011[6], ha individualizado determinadas actuaciones que procuran directamente la vida y la salud de las personas. Se les conoce como servicios a las personas y están incardinados dentro de la subcategoría de servicios sociales de interés general (SSIG). «En la esfera de los servicios sociales, entre otros, participan de estas notas, los servicios relacionados con la protección de menores, la dependencia y las residencias de la tercera edad»[7].
Para el Derecho comunitario, la tutela de los servicios a las personas se lleva a cabo con la intervención o la supervisión administrativa, o por ambas vías[8]. En el primer caso, los SSIG pueden gestionarse: bien directamente por la Administración; bien por contratistas y concesionarios («delegados de la misión social» según la Comunicación de 2006); bien por «organismos externos» («recurso a una compensación financiera pública», en palabras de la Comunicación de 2006). En el segundo supuesto -supervisión- la actuación administrativa se limita a una función de garantía del sistema. Son los operadores privados los que prestan los servicios a las personas sin relación directa con la Administración, la cual se limita a fijar los criterios de calidad para la prestación del servicio, así como a velar por su cumplimiento (recurso a la regulación del mercado en terminología de la Comunicación de 2006).
Nos centramos en los delegados de la misión social y el recurso a la financiación pública. Como afirma la Comisión, «la prestación de servicios de interés general puede gestionarse en concertación con el sector privado o encomendarse a empresas públicas o privadas» (ap 2.2 del Libro Blanco sobre los SIG, de 12 de mayo de 2004.
En nuestra opinión, en España, el término «delegados de la misión social», mutatis mutandis,se corresponde con la actividad prestacional o de servicio público, gestionada indirectamente. Se delega la misión social, total o parcialmente, cuando las Administraciones Públicas recurren al sector privado para que presten los servicios públicos de su competencia a cambio de un precio. Para ello, es posible «confiar la misión a un socio exterior público o privado» (i.e un contrato público) o «crear un marco de colaboración público-privada» (v.gr concesión, sociedad de economía mixta, etc.) (ap. 2.2.1. de la Comunicación de 2006).
De manera complementaria, o alternativa, a la delegación de la misión social, «los Estados miembros y los poderes públicos [pueden] (…) organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos [ni crear marcos de cooperación público-privada], por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios»[9]. Como afirma la Comisión, «una autoridad pública puede decidir compensar las cargas derivadas de la realización de una misión social de interés general mediante un organismo externo» (ap. 2.2.2 de la Comunicación de 2006). En estos casos la prestación de SSIG se gestiona «en concertación con el sector privado» (ap. 2.2 del Libro Blanco de 2004). De esta manera se fomenta que operadores privados desempeñen actividades de interés general de manera paralela y complementaria a la Administración. Ello se realiza, en los servicios a las personas, a través de la acción concertada.
Para que ello sea así, en primer lugar, la densidad de clausulado de la convocatoria y del «concierto social» debe ser escasa. No puede establecer el régimen jurídico del servicio. En segundo término, el acceso a las prestaciones a la acción concertada debe libre. «Si un tercero colabora con la Administración, disponiendo de libertad de elección de personas, así como para decidir el número que piensa atender, el instrumento adecuado será la acción concertada. En estos casos se actúa de manera complementaria y con autonomía respecto de la Administración. El destinatario inmediato de la prestación es la ciudadanía. En cambio, en la gestión indirecta las personas son los destinatarios mediatos del servicio. Este se presta a la Administración y solo de manera refleja se beneficia la ciudadanía»[10].
[1] Radiografía del Tercer Sector Social en España: retos y oportunidades en un entorno cambiante, Fundación Pricewaterhouse Coopers, 2018 (pág. 4). La financiación del tercer sector se sostiene, en sus dos terceras partes, con fondos públicos, de los cuales, más del 60 por ciento es aportado por las CCAA y las entidades locales, Administraciones Públicas a las que vincula la normativa autonómica relativa a la acción concertada en los servicios sociales (idem, págs. 28 y 78).
[2] Se entiende por actividad de fomento aquella «acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos». JORDANA DE POZAS, Luis (1949): «Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo», Revista de estudios políticos, núm. 48, pág. 46.
[3] DOMINGUEZ MARÍN, Mónica y CHINCHILLA PEINADO, Juan Antonio (2019): «La acción concertada en la gestión de servicios sanitarios en la Ley 9/2017 de contratos del sector público», Derecho y Salud, núm. 29, págs. 190 y 191.
[4] LAZO VICTORIA, Ximena (2019): «Un cambio de rumbo en la prestación de los servicios sociales en Asturias», Revista Jurídica de Asturias, núm. 42, pág. 73.
Autores: Ximena Lazo Vitoria
[5] MANENT ALONSO, Luis (2019): «El desconcierto de la acción concertada», Actualidad Administrativa 2019, Tirant lo Blanch, pág. 549.
[6] Nos estamos refiriendo al Libro Blanco sobre los SIG de 12 de mayo de 2004, y las comunicaciones, sobre los SSIG en la UE, de 26 de abril de 2006, y «un marco de calidad para los SSIG en Europa», de 22 de diciembre de 2011.
[7] MANENT ALONSO, Luis (2017): «La influencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la configuración de la acción concertada en los servicios sociales», Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics, pág. 219.
[8] Esta dicotomía recuerda a los términos «Estado prestacional» y «Estado garante», empleados por ESTEVE para referirse a los dos paradigmas de realización del Estado social. ESTEVE PARDO, José (2020): «Del Estado prestacional al Estado garante. La evolución regulatoria de los servicios de interés general», en DARNACULLETA i GARDELLA, Mercè, ESTEVE PARDO, JOSÉ y Ibler, Martín (coords.), Nuevos retos del Estado garante en el sector energético, págs. 37 a 55.
[9] Considerandos 54 y 114 de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión y sobre contratación pública.
[10] MANENT ALONSO Luis (2018): «Los contratos para la gestión de los servicios públicos», en MESTRE DELGADO, Juan y MANENT ALONSO, Luis (dirs.) La Ley de contratos del sector público: Ley 9/2017, de 8 de noviembre: aspectos novedosos ¸Tirant lo Blanch, pág. 219.
