El contrato de reciente creación, denominado de colaboración entre el sector público y el sector privado (en adelante también CPP) fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante), siguiendo las recomendaciones europeas plasmadas en el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones, hecho en Bruselas el 30 de abril de 2004.
La evolución actual de la sociedad y la delicada situación económica que predomina motiva la búsqueda de fórmulas que combinen la satisfacción del interés general, cuyos garantes son las Administraciones Públicas, con la intervención del sector privado para la materialización y financiación de tales actuaciones. Se erige así como una posible solución a la doble necesidad pública de financiar grandes y costosas infraestructuras y explotarlas posteriormente, con la débil situación que ostentan la mayoría de las arcas públicas actualmente.
Y es que la colaboración público-privada está orientada a la realización de una actuación global integrada, que además de la financiación de las inversiones a realizar para el cumplimiento de objetivos de actuaciones de interés público o general, comprenda alguna de las prestaciones previstas en el art. 11.1 LCSP (construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos incluyendo su mantenimiento, la gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas, la fabricación de bienes y prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada para aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas y otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo del servicio público o actuación de interés general por la Administración Pública), lo que engloba una diversidad de prestaciones de gran complejidad que en la práctica requieren cierta flexibilidad como, por ejemplo, la creación de grandes infraestructuras y su gestión (e. gr. hospitales, centros penitenciarios e incluso complejas redes de transportes), o la implantación de novedosos sistemas informáticos o redes de telecomunicaciones.
Ello en consonancia con el denominado Value For Money (VFM), concepto anglosajón que se refiere al uso eficaz de los fondos públicos en un proyecto de capital a partir de la óptima combinación de costes, eficiencia, calidad y eficacia, esencia de este tipo contractual, y a través del Public Sector Comparator (PSC), que consiste en la evaluación de las diversas opciones de financiación pública o privada de los proyectos que se liciten para conocer la solución más eficiente. Debe tenerse en cuenta que el contrato de CPP cede ante los demás contratos administrativos típicos, que serán preferentes, lo que conduce, ineludiblemente, a la obligación del órgano contratante de justificar la imposibilidad de satisfacer el interés público subyacente a través de otras figuras contractuales típicas.
En cuanto al ámbito subjetivo, debe destacarse que el art. 11 de la LCSP reserva este tipo contractual a los órganos contratantes que tengan la consideración de Administraciones Públicas en virtud del art. 3.2 de la LCSP, pero ello no obsta a que cualquier ente sujeto a la Ley que no tenga tal consideración pueda hacer uso de la CPP, con la gran ventaja de poder modular sus determinaciones y sistemas de control, acomodando la figura a sus propias necesidades.
Pueden distinguirse dos tipos de contrato de colaboración público-privada, tal y como diferenció el Libro Verde sobre la colaboración público-privada:
a) La institucionalizada (CPPI), que consiste en la creación de un ente de capital mixto (también denominado por las legislaciones de otros Estados Kooperationsmodell o joint-ventures) para la consecución de contratos públicos, o bien en la toma de control de una empresa pública por parte del sector privado. Esta cooperación directa permite que el socio público mantenga un alto nivel de control en el desarrollo y ejecución de las operaciones, al mismo tiempo que adquiere experiencia en la explotación del servicio.
b) La contractual (CPPC), basada fundamentalmente en vínculos contractuales entre las partes. Pueden ser diversas las combinaciones, atribuyendo una o varias tareas de distinta envergadura al socio privado, y pudiendo incluir el proyecto, financiación, realización, renovación o explotación de una obra o servicio. Aunque el legislador español ha creado la figura del contrato de CPP, en esta tipología se encuentran en Europa diversas formas contractuales de CPP que encajan en la modalidad contractual y forman parte del "modelo de concesión", en el que se incluyen tanto el contrato de concesión de obras públicas como el de gestión de servicios públicos español. Éstos se caracterizan por el vínculo directo existente entre el socio privado y el usuario final bajo el control del socio público, remunerándose al contratista a través de cánones abonados por los usuarios del servicio y en ocasiones también por subvenciones. También otros tipos de contrato de CPP no concesionales encajan en esta tipología, como la británica "Iniciativa de Financiación Privada" (IFP), que inspiró el Betreibermodell alemán, caracterizados por la remuneración del socio privado, que adopta la forma de pagos periódicos (fijos o variables, en función de diversos criterios como la disponibilidad o la frecuentación de la obra -caso de los peajes en sombra-) realizados por el socio público. En estas operaciones, la función del socio privado se ciñe a la realización y gestión de una infraestructura para la Administración, sin que exista relación entre el socio privado y los usuarios en cuanto a la remuneración de aquél.
El contrato de CPP, que por imperativo legal ex art. 13 de la LCSP está sujeto a regulación armonizada en todo caso, seguirá para su adjudicación el procedimiento de diálogo competitivo previsto en los arts. 164 a 167 de la LCSP, formándose como órgano específico para asistir al órgano de contratación la Mesa especial del diálogo competitivo (art. 296 de la LCSP). Un aspecto significativo que caracteriza al diálogo competitivo es la apertura de una fase previa en la que, previa solicitud de los candidatos, éstos presentan al órgano de contratación las soluciones que consideran más adecuadas para el servicio o actividad de interés público. Para ello la Mesa deberá redactar, con carácter previo a la iniciación del expediente de contrato de CPP, un documento de evaluación previa, en el que se ponga de manifiesto que la Administración no está en condiciones, debido a su complejidad, de definir con carácter previo a la licitación los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos pretendidos, o los mecanismos jurídicos y financieros para llevarlos a cabo.
A tal fin deberá determinarse cuál es la prestación principal que calificará el contrato, con lo que se estará en condiciones de verificar si encaja en uno de los demás contratos típicos regulados por la LCSP (caso en el que sería reconducido al procedimiento que corresponda al contrato típico de que se trate) o si, por el contrario, la complejidad del contrato y los aspectos peculiares relativos a las fórmulas de financiación o reparto de riesgos, hacen aconsejable la consideración del contrato como auténtico CPP. Para ello, incluirá un análisis comparativo con otras fórmulas alternativas de contratación que justifiquen la CPP como fórmula más adecuada para la consecución del principio Value For Money.
En este último supuesto, el órgano de contratación deberá elaborar un programa funcional, el documento de mayor importancia en esta tipología contractual, ya que su naturaleza y finalidad son similares al pliego de cláusulas administrativas particulares de los contratos administrativos. Debe contener, entre otros, los elementos básicos del contrato (que regirán el diálogo con los contratistas), la naturaleza y las necesidades públicas a satisfacer, así como los aspectos que deban contener las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo, incorporándose a su vez al documento descriptivo del contrato.
En la práctica, una vez justificada la tramitación del contrato de CPP en la fase de evaluación previa y confeccionado el programa funcional, el poder adjudicador publicará un anuncio de licitación con definición precisa de las necesidades públicas a cubrir y requisitos de los contratistas, documento descriptivo que contendrá el programa funcional, como ya se ha apuntado anteriormente. Acto seguido se invitará a un mínimo de cinco empresarios, invitaciones que contendrán elementos esenciales tales como los requisitos mínimos de los participantes, documento descriptivo, datos de consulta o criterios de adjudicación. El objeto del diálogo, que podrá desarrollarse en una fase o en fases sucesivas, será definir la forma más adecuada de satisfacer las necesidades públicas objeto del mismo, a través del Public Sector Comparator, tras valorar las soluciones económicas, jurídicas o técnicas propuestas.
Concluido el diálogo, los invitados deberán presentar una oferta final. Tal y como aconsejó la Directiva europea 2004/18/CE, debido a los altos costes que puede conllevar la confección de la oferta y el estudio de ofertas a presentar, podrán establecerse por el poder adjudicador primas o compensaciones económicas para los participantes. Una vez recibidas las ofertas finales, serán valoradas y se procederá a la adjudicación (según lo dispuesto en los artículos 164 y siguientes de la LCSP) y formalización del contrato de CPP seleccionado, notificándose a los interesados y procediéndose a su preceptiva publicación (también en el perfil del contratante del artículo 42 de la LCSP). Los participantes que no hayan resultado seleccionados pueden solicitar al órgano de contratación información relativa a los motivos de adjudicación o de rechazo de sus ofertas, el cual está obligado a proporcionarla.
Los contratos de CPP pueden tener una larga duración (un máximo de 20 años como regla general, pudiendo ampliarse a 40 años en el caso de la concesión de obra pública, a excepción de las obras hidráulicas, a las que resultará de aplicación el art. 134.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, que fija un plazo máximo de 75 años), por lo que es esencial en el contrato de CPP el correcto reparto de riesgos entre el socio público y privado, sin que éste necesariamente tenga que soportar todos los riesgos de la operación, aspecto que deberá quedar perfectamente definido en el clausulado del mismo. Lo mismo ocurre con la financiación, pues las aportaciones, aún procediendo fundamentalmente del socio privado, pueden ser completadas por el socio público.
Éste es uno de los aspectos más complejos de los contratos de CPP, el financiero (recuérdese que su complejidad puede ser el fundamento de la elección de esta forma contractual), por lo que también deberá quedar bien definido en el clausulado del contrato y también, por supuesto, la forma de remuneración del contratista ex art. 120 de la LCSP que, junto a los complejos aspectos contables que inciden en el balance de la Administración (téngase en cuenta la necesaria adecuación a SEC-95 y EUROSTAT), lo hacen merecedor de un estudio específico posterior para tratar dichos aspectos con su debida precisión.
