Uno de los peligros a los que se enfrenta el legislador moderno, especialmente el muy activo en su actividad legiferante, es el de intentar cambiarlo todo pero que, pese a su buena intención, todo siga igual.
El éxito en una determinada regulación de la realidad (para eso queremos pensar que existe el Derecho) depende no sólo de la norma sino también, y no de manera menos importante, de los medios para hacerla efectiva y de la voluntad de quien ha de aplicarla e interpretarla. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial pero también la figura del recurso de casación contenida en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La Exposición de Motivos de la nueva Ley nos avanza que pretende impedir que la casación se convierta en una tercera instancia, limitándose a cumplir su finalidad de asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho (la conocida como función nomofiláctica). Para ello, como veremos seguidamente, se confía todo el entramado del recurso al llamado interés casacional. No se trata de un turista que entra por primera vez en nuestras fronteras. En su pasaporte constan numerosos visados que acreditan reiteradas visitas a nuestro sistema casacional en sus distintos órdenes jurisdiccionales. La pregunta que surge es inmediata: ¿estamos ante un nuevo recurso de casación o lo hemos cambiado todo para que nada cambie demasiado?
Analicemos la profundidad de los cambios que introduce la reforma. En primer lugar hemos de observar que en el artículo 86.1 se establece la posibilidad de que las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo sean recurridas en casación, pero sólo cuando contengan doctrina que se pueda considerar gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos en los términos previstos en la propia Ley Jurisdiccional.
En segundo lugar, se suprimen las excepciones objetivas excepto en los supuestos de sentencias dictadas en los procedimientos para la protección del derecho fundamental de reunión y contencioso-electorales.
En relación con la impugnación en casación de autos no se introduce ninguna modificación sustancial y, quizás por ello, el legislador, habitualmente olvidadizo, ha sido fiel a su tradición y mantiene en el artículo 87 la anacrónica denominación de recurso de súplica para lo que desde hace ya algunos años es recurso de reposición.
En tercer lugar, se introduce el artículo 87 bis en el que junto a cuestiones ya tradicionales de nuestro sistema casacional, como que su objeto serán siempre cuestiones de hecho y los efectos de la eventual estimación del recurso, se prevé por primera vez que la Sala de Gobierno del Supremo pueda determinar la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos de interposición y oposición de los recursos de casación. Llega al papel una costumbre cada vez más arraigada en las vistas de todos los órdenes jurisdiccionales: la de limitar el tiempo de intervención de las partes para evitar así una suerte de indeseable filibusterismo procesal.
En cuarto lugar, el artículo 88 sufre la modificación de más calado de la reforma. Se suprimen los conocidos y temidos ordinales del antiguo artículo 88.1 que habían dado lugar (especialmente el "c" y el "d") a una especie de lotería en el trámite de admisión (o, más bien y con claro perjuicio para los derechos de las partes procesales, de inadmisión) del recurso de casación. Cabe entonces preguntarse si muerto el perro se acabó la rabia. La respuesta, dado que la reforma no entrará en vigor hasta el día 22 de julio de 2016, sólo puede ser intuitiva pero no empírica. La intuición nos dice que no pero igual que todo gobernante merece 100 días de margen para valorar su actividad política, habremos de esperar a la aplicación práctica por parte del Tribunal Supremo de este nuevo artículo 88.
La reforma nos dice que la admisión a trámite de la casación requiere, primero, la invocación de una concreta infracción (procesal o sustantiva) del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia y, después, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo considere que el recurso tiene "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Seguidamente, el artículo 88.2 establece una enumeración que no es numerus clausus de supuestos en los que "podrá" apreciarse la existencia de ese interés casacional. Son nueve casos en los que la resolución impugnada puede afectar a la uniformidad en la interpretación de las normas estatales o de la Unión Europea; sentar doctrina gravemente dañosa para los intereses generales; afectar a un gran número de situaciones (per se o por trascender el caso objeto del proceso); resolver un debate sobre la validez constitucional de una norma sin que la impertinencia de la cuestión de inconstitucionalidad quede "suficientemente esclarecida"; interpretar y aplicar aparentemente con error una doctrina constitucional; interpretar y aplicar derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; resolver un proceso cuyo objeto haya sido la impugnación (directa o indirecta) de una disposición de carácter general o un convenio celebrado entre Administraciones públicas o, finalmente, dictarse en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.
Se fija (artículo 88.3) como presunción de existencia de interés casacional objetivo una serie de escenarios procesales: (1) cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado ratio decidendi sobre la que no exista jurisprudencia; (2) cuando la resolución atacada se aparte deliberadamente de jurisprudencia existente por considerarla errónea; (3) cuando declare nula una disposición de carácter general salvo que ésta, "con toda evidencia", carezca de trascendencia suficiente; (4) cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales enjuiciados por la Audiencia Nacional; y (5) cuando resuelva actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. La presunción es, evidentemente, iuris tantum. Lo prueba el hecho de que el propio artículo 88.3 prevea la inadmisión de la casación por auto motivado para los supuestos enunciados en los anteriores números 1, 4 y 5.
En quinto lugar, modificando sustancialmente el régimen existente, el artículo 89 pasa a convertir el escrito de preparación en un escrito de cuasi-interposición que deberá ser presentado en el plazo de 30 días -desde el siguiente al de notificación de la sentencia- en la Sala a quo. El escrito deberá, en apartados separados y expresivos de su contenido: (1) acreditar el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada; (2) identificar con precisión las normas o jurisprudencia infringidas así como su invocación en el proceso de instancia; (3) justificar, si la infracción afecta a actos o garantías procesales, que se intentó su subsanación ante el Tribunal a quo; (4) probar que las infracciones han fundamentado la decisión impugnada; (5) adverar la infracción de norma estatal si la sentencia impugnada lo es de un Tribunal Superior de Justicia; y (6) fundamentar que concurre intereses casacional objetivo que justifique la conveniencia de que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la infracción invocada.
En sexto lugar, se produce un cambio en el régimen de comparecencia ante el Supremo e interposición del recurso de casación que ahora pasan a ser fases separadas. La Sala a quo emplazará por 30 días para la personación de las partes ant el Tribunal Supremo (artículo 89.5) y se abrirá en él trámite de admisión del recurso (artículo 90) tras el cual, de decidirse aquélla, se conferirá nuevo plazo de 30 días para su interposición.
Hasta aquí las diferencias de calado. Se introducen algunas menores como que la Sala a quo puede emitir opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso una vez que lo haya tenido por preparado (artículo 89.5) o como que el escrito de interposición deberá exponer razonadamente las razones por las que entiende que las normas o jurisprudencia invocadas en el escrito de preparación han sido infringidas, debiendo analizar (y no sólo citar) la sentencias del Supremo en que se apoya como contraste, además de precisar el sentido de las pretensiones deducidas y el de los pronunciamientos que solicita (artículo 90.3). Consideramos muy loable y conveniente el intento de clarificar y sistematizar el contenido del recurso de casación, alejando así, al menos en teoría, toda sombra de artificial complejidad en el establecimiento de normas cuasi consuetudinarias atinentes a aquél y conducentes en no pocas ocasiones a justificar su inadmisión.
Estamos, en definitiva, ante lo que podríamos describir como movimiento pendular del recurso de casación. La anterior reforma lo convirtió en un recurso realmente extraordinario (de elites) por razón de la summa gravaminis alejándolo peligrosamente del común de los ciudadanos para la resolución de graves problemas que son inherentes e inevitables cuando hablamos del ejercicio de la potestad jurisdiccional (en manos humanas y, por lo tanto, susceptibles de incurrir en error). El principal obstáculo que habrá de salvarse es el de la crítica que el "interés casacional" (que, no olvidemos, ya encontró acomodo en el régimen ahora sustituido para justificar la inadmisión de recursos de casación en asuntos de cuantía indeterminada) recibe por entender que un concepto jurídico tan indeterminado en el vértice de la pirámide jurisdiccional puede servir, según como se interprete, para defender una cosa y su contraria. El valor que queda comprometido es importantísimo: la tutela judicial efectiva.
Sólo la práctica nos dirá si la nueva regulación, en la que el interés casacional cobra, como hemos visto, una importancia capital, sitúa la plaza de la Villa de París dentro del callejero de los administrados o la fortifica hasta hacerla completamente inexpugnable y excluirla del mapa.
