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Novedades en la LCSP procedentes de instancias europeas

Foto carnet de Antonio Berning

profesor investigador de Derecho administrativo en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Algunas novedades de la ley 34/2010, de 5 de agosto, que modifica, entre otras, la ley 30/2007, de contratos del sector público.

La nueva Ley 34/2010, de 5 de agosto, modifica en varios aspectos relevantes tanto la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, como la Ley 31/2007 (reguladora de los procedimientos de contratación en los servicios de interés económico general tales como el agua, la energía, los transportes y los servicios postales) y la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Una bandera de Europa.

La modificación operada trae causa de la Directiva europea 2007/66/CE, con la finalidad, entre otras, tal y como establece el Preámbulo de la Ley, de reforzar el sistema de recursos en materia de contratación, aumentando así la eficacia de las resoluciones, agilizándolas para que la adopción de la resolución se tome en el plazo más breve posible sin dejar de atender a la garantía de los derechos de los interesados. Y es que los candidatos y licitadores que intervienen en los procedimientos de contratación pública no sólo deben tener la posibilidad de interponer el recurso que proceda contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección, sino que dicho recurso debe ser susceptible de otorgar una resolución eficaz, motivada (de acuerdo con la Directiva 89/665/CE, las resoluciones deberán ser motivadas, por ser un órgano administrativo independiente) y acorde con las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Así, el nuevo recurso administrativo de carácter especial creado pretende erigirse como medio apropiado para resolver satisfactoriamente las incidencias que surjan en el procedimiento de contratación, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, ya que la interposición del recurso no es preceptiva, sino potestativa. En caso de optar por la interposición del recurso, deberán interponerlo en el plazo de quince días hábiles ex art. 314.2 LCSP, siendo el dies a quo el día siguiente a la notificación del acto impugnado (o publicación del anuncio de licitación, si se impugnara éste), con las excepciones previstas por el mismo precepto in fine. Para ello deberá el licitador anunciar previamente al órgano de contratación la voluntad de interponerlo.

Pero no es la única reforma operada por la Ley, pues existen otras de diversa índole de las que debe hacerse, al menos, mención expresa, aunque guarden estrecha relación con el aspecto principal de la reforma operada, la protección de los contratistas y ampliación de las posibilidades de recurso que introduce la Directiva 2007/66/CE.

La citada Ley añade un Libro VI a la Ley 30/2007, dedicado al régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación (además de los medios alternativos de resolución de conflictos que desarrolla el art. 320). Lo más novedoso en este sentido es la creación, ex art. 311.1 in fine, y para el ámbito de la Administración General del Estado, de un órgano especializado, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, al que se le encomienda el conocimiento y la resolución de los recursos a los que se refiere el art. 310 LCSP, atribuyéndosele plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias.

En este sentido, en el ámbito de las comunidades y ciudades autónomas, prevé el art. 311.2 in fine la posibilidad de que creen sus propios organismos especializados e independientes para el ejercicio de tales competencias, o bien celebren un convenio interadministrativo con la Administración General del Estado dirigido a la atribución de la competencia al órgano estatal. En el ámbito de las Corporaciones Locales, se prevé que la competencia sea establecida por la normativa autonómica y, subsidiariamente, para el caso en que no exista previsión al respecto, sea el órgano autonómico el encargado del conocimiento y resolución del recurso especial.

Para un íter procedimental posterior, concretamente el acuerdo de adjudicación, la nueva Ley prevé medidas accesorias para garantizar los efectos de la resolución, tales como la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta la resolución del recurso del art. 315 LCSP, así como cualquier otra medida "dirigida a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados", debiendo el órgano competente pronunciarse en el plazo de cinco días (art. 313.2 LCSP).

En todo caso, las resoluciones del Tribunal Administrativo son susceptibles de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que es un acto que agota la vía administrativa (art. 108), según lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Otro aspecto novedoso que introduce la Ley 34/2010, para evitar que los actos producidos entre la adjudicación provisional y definitiva queden excluidos del ámbito del recurso especial, es la refundición operada de ambos actos en uno sólo, al establecer el art. 27 LCSP que la perfección del contrato se produce con la formalización del mismo. Dicha formalización, regulada por el art. 140 de la Ley, deberá producirse transcurridos quince días desde la notificación al adjudicatario, salvo los que se adjudiquen mediante acuerdo marco (art. 182.5 LCSP) o sistemas dinámicos de contratación (art. 182.6 LCSP).

También se incluyen nuevas causas de nulidad contractual, modificándose por tanto el art. 37 LCSP para dar entrada a supuestos como la falta de publicidad en los casos en que es preceptiva (art. 37.1) o inobservancia del plazo de suspensión de quince días hasta la formalización del contrato para posibilitar la interposición del recurso (de hecho, éste es uno de los requisitos sine qua non para declarar su nulidad, siempre que junto a tal circunstancia concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación que le haya impedido ser adjudicatario final del contrato). Junto a estos supuestos se incluye también el caso en que, habiéndose interpuesto recurso especial, se formalice el contrato sin respetar la suspensión automática de la adjudicación, así como el incumplimiento de las normas que regulan la adjudicación en acuerdos marco o sistemas dinámicos de contratación, aunque se prevén algunas excepciones.

La cuestión de nulidad habrá de interponerse en el plazo de treinta días hábiles ante el mismo órgano que deba conocer del recurso especial, si bien no se admite si previamente se interpuso recurso especial y se suspendió la eficacia del acto impugnado.

Al prever la propia Ley, en su Disposición Final Tercera, una vacatio legis de un mes, su entrada en vigor el 9 de septiembre de 2010 y su posterior aplicación práctica desvelarán si responde a las necesidades y carencias a las que pretende dar respuesta.

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