La Ley de Contratos del Sector Público establece que la adjudicación de un contrato se realiza ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios basados en el principio de mejor relación calidad-precio. En este sentido, los órganos de contratación establecen en sus pliegos unos criterios atendiendo a diversas fórmulas que permiten fijar el reparto de puntuaciones. Para que este reparto y dichas fórmulas sean consideradas válidas deben respetar los principios de concurrencia e igualdad de trato de manera que no restrinjan la competencia y se premie, en términos de puntuación, el mejor esfuerzo económico y/o técnico reflejado por el licitador en su oferta.
Sin embargo, a pesar de la aparente lógica de los criterios y fórmulas establecidas en los pliegos, en ocasiones, a la hora de implementarlos surgen interpretaciones controvertidas generando incertidumbre y abriendo la puerta a los licitadores a utilizar de forma estratégica esa confusión en su beneficio y, en contraposición, en perjuicio del interés público del procedimiento, desvirtuando de esta forma el resultado de la adjudicación.
A lo largo de los últimos años, los diferentes Tribunales de Recursos Contractuales han evaluado una amplia casuística que hoy en día es ya doctrina consolidada y permite fijar determinadas líneas sobre este tipo de estrategias que ayudan a identificar y calificar aquellas que se tratan de una actuación en fraude de ley. En este sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) determina que su apreciación requiere la concurrencia de dos requisitos:
Por un lado, que el acto realizado no resulte amparado por la normativa en materia de contratación y los pliegos que rigen la contratación. En este sentido señala la Resolución 1180/2021 que “los licitadores deben, en la formulación de sus proposiciones, atenerse a esos mismos precios de mercado estimados por el órgano de contratación en cuanto a los costes soportados en el servicio, lo que incluye desde luego, el respeto de los costes laborales. Lo anterior es relevante, no solo desde la perspectiva del respeto a tales obligaciones laborales, sino también para asegurar algunos de los principios más básicos y tradicionales de la normativa en materia de contratación”.
Por otro lado, que el referido acto persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, lo que supone la manipulación de los criterios de adjudicación (incluso cuando estos han sido inadecuadamente conformados por el órgano de contratación, de modo que den pie a aquella), de forma que, como señala la Resolución 827/2021 un criterio “concebido inicialmente como un criterio para adjudicar “de manera proporcional” la puntuación en función de los distintos importes ofrecidos, se transforma de hecho en un criterio binario, en el cual aquellos licitadores que obvian la necesaria existencia de costes (entre otros, los salariales) para la prestación de tal servicio capturan la totalidad de los puntos, mientras que los licitadores que pretenden obtener algún precio a cambio del servicio no reciben puntuación alguna, con independencia del precio efectivamente ofertado”.
Sin embargo, en la práctica esta cuestión sigue ocasionando incertidumbre ya que hay supuestos que generan unas “zonas grises” de interpretación que siguen aportando inseguridad jurídica. Ocurre, por ejemplo, cuando en los pliegos el aspecto económico no consiste en un precio único global, sino en precios distintos para prestaciones distintas, lo que necesariamente implica onerosidades distintas. La cosa se complica cuando esas prestaciones distintas están planteadas por tramos o franjas en función de las unidades de ejecución señalando el propio órgano de contratación el tramo estimado más probable, lo que abre la puerta a los licitadores a “jugar” con el importe ofertado para el resto de los tramos.
Este supuesto concreto es el tratado por la Resolución del TACRC nº 678/2023 de 8 de junio en la que desde el Área de Derecho Público de VACIERO ABOGADOS hemos podido defender los intereses de nuestro cliente y que, entendemos, merece un análisis individual por la singularidad del supuesto y, a su vez, el escenario de incertidumbre que deja abierto.
En este caso, los licitadores que presentaron ofertas fueron tres, dos de ellos utilizaron la misma estrategia: ofertar una de las prestaciones a precios muy bajos (0,00, 0,01, 0,50 y 3,00 euros) para conseguir de forma segura y automática la puntuación máxima que les diese con total seguridad la adjudicación del contrato dado que el resto de las ofertas de los otros licitadores que hubieran ofertado precios normales de mercado quedarían desterradas de cualquier opción para la adjudicación.
Ante esta situación, la Resolución del TACRC establece en su Fundamento de Derecho Quinto que “lo relevante en este caso es que, como hemos dicho, a los licitadores se les exigía ofrecer precios para todos los tramos de prestaciones establecidos. Es precisamente, esta previsión de la documentación rectora de la licitación la que nos lleva a concluir la existencia de fraude de ley en la oferta”. En base a ello, el Tribunal considera que ofrecer un precio único de 3,00 euros para cada una de las franjas establecidas en el PCAP no puede considerarse como “cercano a cero” (ello a pesar de que el precio unitario de referencia medio era de 40 euros). Tampoco considera que ofrecer 0,50 € en una de las franjas supone un fraude de ley si el resto de los tramos contemplan precios razonables. Sin embargo, determina que ofrecer 0,01 euros y 0,00 euros sí deben considerarse precios “cero o casi cero” de manera que, en estos dos últimos casos, “resulta evidente que hay un traspaso de costes al resto de prestaciones que conforman el objeto de contrato, con objeto de convertir un criterio de adjudicación en principio proporcional en uno binario, que le permita acaparar la totalidad de los puntos atribuidos al mismo” y con éstos, no se cumpliría el requisito estipulado en pliegos de ofertar a todos los tramos.
Cabe plantearse en este caso, cuál es la delgada línea que separa las ofertas en fraude de ley de las ofertas válidas a criterio del TACRC. ¿Quiere decir el TACRC que toda oferta superior a 0,01 euro (independientemente de su precio de referencia) ya no es cercana a cero y puede ser considerada válida aun cuando se haya aplicado más de un 90% de baja con respecto al precio de referencia? ¿Considera el TACRC que ofertar a precio de 3,00 euros garantiza el respeto y cumplimiento de las obligaciones en materia social y laboral? ¿Puede el órgano de contratación obviar la identificación de ofertas incursas en presunción de anormalidad cuando los costes laborales se ven claramente comprometidos?
La Resolución referenciada deja abiertos muchos interrogantes y lo cierto es que, en ocasiones, la tarea de los Tribunales de Recursos Contractuales no es fácil ya que parten de interpretar pliegos confusos que no dan pie a una solución razonable de ahí que, como siempre, se recuerde a los licitadores la importancia de estudiar su clausulado antes de presentar oferta e impugnar los pliegos, si así lo consideran, ya que la presentación de oferta supone la aceptación incondicionada de su clausulado, incluyendo las cláusulas envenenadas que potencialmente pueden ser manipuladas por algunos licitadores en contra del interés público del procedimiento.
