Como sobradamente conocemos, el pasado 25 de octubre de 2020, el Gobierno declaró por segunda ocasión en el mismo año el estado de alarma en todo el territorio nacional con el propósito de paliar la propagación del COVID-19 mediante el Real Decreto 926/2020, siendo esta medida extraordinaria prorrogada por un periodo de 6 meses contados a partir de la medianoche del 9 de noviembre de 2020 hasta la medianoche del 9 de mayo de 2021.
De tal forma, y conforme a la hoja de ruta del Gobierno, nos encontramos a un par de semanas para que esta situación extraordinaria llegue a su fin. Sin embargo, una vez que este concluya, como abogado especialista en derecho administrativo, me surge la siguiente cuestión: ¿continuará el Gobierno limitando la movilidad de las personas? Jurídicamente no puede.
Partimos señalando que el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, tiene como base limitar:
- La circulación de las personas por las vías o espacios de uso público.
- La entrada y salida de personas del territorio de cada comunidad o ciudad autónoma -salvo excepciones puntuales-.
- La permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados.
- La permanencia de personas en lugares de culto.
Estas restricciones a la movilidad han supuesto para muchas personas un fuerte impacto en su vida diaria a tanto a nivel económico como físico y emocional -además de dejar en tela de juicio la imposición de sanciones por supuesto incumplimiento a la normativa alegando violación en sus derechos fundamentales-. Es por ello, que una vez que el estado de alarma finalice se supondría que dicha limitación debería desaparecer y esta vez sí comenzar con la supuesta normalidad que el Gobierno había vaticinado al finalizar el primer estado de alarma con fecha 21 de junio de 2020.
Por ende, para dar respuesta a esta relevante cuestión, es preciso manifestar lo siguiente:
El artículo 19 de la Constitución Española reconoce la libertad tanto para circular libremente por el territorio nacional como para fijar el lugar de residencia -lo que otorga la posibilidad de trasladarse de un lugar a otro en todo el país-, máxime que esta libertad se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 139.2 constitucional que señala la imposibilidad de poner obstáculos a la libre circulación.
Asimismo, cabe resaltar que esta libertad conferida también se encuentra instaurada por el Derecho de la Unión Europea en sus artículos 3.2 y 21 del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea respectivamente, y que establecen que la Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, por lo que todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
No obstante lo anterior, aunque los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna son derechos esenciales de la persona y, por esa razón, gozan del máximo nivel de protección jurídica, éstos no tienen un contenido esencial absoluto e ilimitado, por lo cual, en ciertas circunstancias -como la pandemia que se afronta a nivel mundial- resulta necesario disminuirlos, pero respetando su argumento esencial y mediante las garantías establecidas por el ordenamiento jurídico, esto es, a través de Ley Orgánica, o en su defecto, por medio de la declaración del estado de alarma o de excepción. Nuestro Ordenamiento Jurídico, en términos generales, no cuenta con otro instrumento jurídico.
En el primer supuesto, el artículo 81 de nuestro Texto Constitucional, estipula que son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general. De tal modo, el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas ha sido particularmente tratado por la doctrina y la jurisprudencia, pronunciándose el Tribunal Constitucional a tales efectos que, en lo concerniente a los artículos 14 a 29 de la Constitución, se exige forma orgánica para las leyes que los desarrollen de forma directa (conforme a lo dispuesto en el artículo previamente citado y en concordancia con el numeral 53.1 constitucional), por lo que dicha limitación requiere ser mesurada con la reserva de ley, así como perseguir una finalidad legítima, acatando en todo momento el principio de proporcionalidad de tal forma que, la medida sea adecuada, imperiosa y equilibrada.
En lo concerniente a la segunda hipótesis, ex artículo 116 CE y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, la libre circulación junto con el resto de derechos fundamentales, solo podrá ser limitada con motivo de la declaración del estado de alarma, de excepción o de sitio, siempre que así se establezca expresamente en el título habilitante correspondiente. En tales casos, éstos solo serán procedentes cuando circunstancias extraordinarias hagan inviable conservar el orden por vía de los poderes ordinarios de la Administración, adoptándose tan solo las medidas imprescindibles para garantizar su restablecimiento.
Así pues, una vez levantado el estado de alarma, el Gobierno no podrá limitar la movilidad en el territorio nacional, salvo que ejerza los instrumentos jurídicos planteados en líneas anteriores, ya que, de continuar haciéndolo de una forma arbitraria o por vías diferentes, nos encontraríamos ante la vulneración del artículo 19 constitucional, siendo esto contrario a la Constitución e inadmisible en un Estado de derecho.
En este sentido, se ha pronunciado recientemente el Auto nº. 128/2020, de 8 de octubre, de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud del cual se critica abiertamente la imposibilidad de limitar derechos fundamentales por una alternativa ajena a la expuesta -Ley Orgánica o declaración de un estado excepcional-. En este caso, se pretendía por vía reglamentaria:
“La consecuencia de tal apreciación es que las medidas limitativas de derechos fundamentales que establece la Orden 1273/2020, de 1 de octubre de la Consejería de Sanidad, meramente en ejecución de la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020 constituyen una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada”.
Por consiguiente, de darse esta vulneración, los tribunales jurisdiccionales deberían ejercer como sistema de contrapeso, en virtud de que el artículo 53.2 de la Carta Magna atribuye la tutela de los derechos fundamentales en primer lugar a los Tribunales ordinarios, por lo que es a éstos a quienes en primera instancia se les exige la reparación del derecho fundamental lesionado, y, en caso de que dicho órgano no lo restituya, será el Tribunal Constitucional quien intervendrá a la luz del Recurso de amparo para llevar cabo la reparación del derecho quebrantado si así procede. Ello sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial en la que podría incurrir la Administración.
En conclusión, para que el Gobierno pueda acreditar de forma inequívoca una afectación de naturaleza trascendental en la libertad de circulación de las personas -o cualquier otro derecho fundamental-, requiere justificar sus actuaciones, es decir, tal como lo cita la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en el meritado Auto 128/2020, de 8 de octubre: «toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas debe responder a un fin constitucionalmente legítimo o encaminarse a la protección o la salvaguarda de un bien constitucionalmente relevante..». De ahí que deba emplear como mecanismos legales el desarrollo de una ley orgánica o la declaración del estado de alarma o de excepción, ya que, de no hacerlo así, le conllevaría a transgredir este derecho fundamental, dado que fuera de los supuestos enunciados no existe marco normativo para amparar una limitación del mismo, aunado al hecho de que también se lesionaría el principio de seguridad jurídica que promulga la Constitución, dando pie a que la ciudadanía impugne ante la jurisdicción competente los actos y disposiciones de las Administraciones Públicas, así como también a solicitar una indemnización cuando sufran daños o perjuicios derivados de aquéllos.
Lo que no se alcanza a entender, es como, a la fecha, nuestros políticos, en sus competencias de iniciativa legislativa, no han promovido en las Cortes Generales una Ley Orgánica que permita limitar derechos fundamentales en escenarios como el que nos atañe. Esta circunstancia, resulta criticada, y con razón, por el repetido Auto:
“Resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid- 19, y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación”.
