Reflexiones a raíz de la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de noviembre de 2010
En esta sentencia se ha venido a valorar la existencia o no de publicidad encubierta en los casos en que determinados nombres de producto aparecen dentro de una obra audiovisual como parte del hilo narrativo de la misma.
En primer lugar hay que establecer que la antigua y derogada Ley 25/1994, que incorporaba a Derecho interno determinados aspectos en materia audiovisual, y venía estableciendo que quedaban prohibidas las actividades de publicidad y televenta encubiertas (art. 9.2), así pese a que no se obtenga remuneración, el art. 3.c) de dicha Ley establecía que se entendía por publicidad por televisión "cualquier forma de mensaje televisado emitido mediante contraprestación y por encargo de una persona física o jurídica, pública o privada, en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover la contratación de bienes muebles o inmuebles o de servicios de cualquier tipo. […] También se considerará publicada, cualquier forma de mensaje emitido por cuenta de terceros para promover determinadas actitudes o comportamientos entre los telespectadores."
Así la Audiencia Nacional entiende que ese tipo de actividades también se pueden hacer entender del contexto en el que se desarrollan, así si la escena tiene una clara intención de publicitar un producto determinado, pues el hecho de recrear una escena de un determinado proceso empresarial, comercial o de la vida cotidiana no tiene la necesidad de utilizar una marca determinada, puede utilizarse un producto o marca ficticia, sin que el mensaje y el propósito perseguido en ese escena perdiera fuerza o credibilidad.
Así se debe deslindar dentro del contexto anterior lo que puede considerarse como publicidad de lo que se entiende como "emplazamiento de producto", que también ha sido contemplado en el art. 17.2 de la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA), llegando a establecer como un derecho del Operador.
Ahora bien, el art. 31.2 LGCA define que toda comunicación comercial consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa. Así entre esta definición y la de "Product placement" se llega a la de comunicación comercial encubierta como "La presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre marca o actividades de un productor de mercancías o prestador de servicios en programas de televisión distintos al emplazamiento de producto."
Así la propia Audiencia Nacional (tanto en esta sentencia como en la de 23 de marzo de 2009) establece que la diferencia entre publicidad y la mera presentación (emplazamiento) del producto, reside en que en la publicidad existe una finalidad promocional para la compra del producto por parte del público, mientras que en el emplazamiento la aparición del producto o servicio de que se trate es solo eso, una presentación carente de suplementaria carga promocional.
La mera presentación de un producto, como por ejemplo, un cartel que forma parte del decorado, la mención circunstancia de un producto en una escena, la aparición de una marca determinada como algo común… tiene que distinguirse de la promoción de un producto determinado por medio de la utilización de un mensaje reiterado e insistente, tanto verbal como visual, utilizando una escena como una excusa para realizar una promoción encubie
