El Tribunal Supremo descarta su nulidad automática
El despido por causas objetivas de índole económica, técnica, organizativa o productiva o por fuerza mayor fundamentado en las circunstancias excepcionales derivadas del COVID-19 y de la declaración del estado de alarma sin una causa válida no es nulo, salvo si existe algún dato específico que así lo justifique, como la vulneración de un derecho fundamental, la elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo o la concurrencia de una circunstancia de la persona trabajadora merecedora de especial tutela.
El artículo 2 del RD-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptaron medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (BOE núm. 86, de 28.03.20) dispuso que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
Este precepto no suscitó en su día duda alguna en cuanto a su finalidad pero sí en cuanto a los efectos de las transgresión de lo que, coloquialmente, se dio en llamar “prohibición de despedir”. En efecto, el precepto se enmarcó en el contexto de las medidas legales que arbitró el Gobierno para afrontar la grave crisis económica y productiva ocasionada por la pandemia, desincentivando el despido por causas objetivas frente a medidas menos traumáticas para las personas trabajadoras, cuales eran la suspensión temporal de sus contratos de trabajo o la reducción de sus jornadas de trabajo por medio de expedientes de regulación temporal de empleo (ERtE) que, por otra parte, habían sido especialmente rediseñados para aligerar su tramitación amén de prever bonificaciones en la cotizaciones a la Seguridad Social, con el objeto de hacer de tales expedientes medida accesible y conveniente para las empresas, en el afrontamiento de la drástica reducción de sus necesidades de fuerza productiva como consecuencia de la no menos drástica reducción de la demanda en el mercado, de sus productos o servicios. La ratio legis de este precepto era, pues, el de la preservación de los contratos de trabajo en un escenario en el que podrían haberse producido despidos masivos.
Sí suscito, en cambio, el precepto que comentamos, un animado debate sobre cuál debía ser el efecto de la transgresión de esa (mal llamada) “prohibición de despedir” o, lo que es lo mismo, sobre qué calificación debían merecer los despidos motivados por la fuerza mayor o por las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparaban las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE núm. 73, de 18.03.20), si la de nulidad o la de improcedencia. Fue esta una cuestión controvertida en encendidos debates doctrinales y sentencias discordantes, particularmente en los primeros tiempos.
Entre otras de las sentencias declarativas de la nulidad de los despidos cuya tipología estamos aquí examinando, se cuentan las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 04.05.21 (núm. 772/2021), que concluyó que el despido litigioso era nulo, entre otra razones, porque “nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente –art. 9 RDL 9/2020. Ergo: nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quod nullum est, nullum producit effectum)”. En esta línea argumentativa sobre la inadmisibilidad de la defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que -se pretendía- se había contemplado en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE núm. 73, de 18.03.20) y el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, antes mencionado (que -sostenían- constituían una normas de derecho necesario de obligada observancia en su alcance e integridad, estando proscrito el cauce indirecto de su derogación que pudiera culminar en la declaración de la improcedencia del despido), se basaron otros sentencias declarativas de la nulidad de despidos acometidos durante la vigencia de este último Real Decreto-ley, como las del propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 06.07.21 (núm. 1115/2021; rec. 24/2021), de 23.02.21 (núm. 331/2021; rec. 57/2021); de 24.02.21 (núm. 364/2021; rec. 200/2021) y de 26.01.21 (núm. 119/2021; rec. 1583/2020), así como la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 30.03.21 (núm. 772/2021; rec. 384/2021).
Contra el criterio de estas sentencias, otras resoluciones judiciales concluyeron que los despidos objeto el presente análisis no merecían la declaración de nulidad, basando tal pronunciamiento en que la previsión del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 sería una restricción de la causalidad de los despidos, privando a las decisiones empresariales que se basasen en aquellas causas de su virtualidad extintiva que “solo operaría en ese plano causal, lo que trasladado al ámbito de la calificación equivaldría a la no concurrencia de la causa, determinando que la decisión extintiva solo podría ser declarada improcedente, de acuerdo con los artículos 53.4, párrafo cuarto, del ET, y 122.1 de la LRJS, pero nunca nula”, como razonó la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en su sentencia de 16.06.21 (núm. 1.069; rec. 845/2021). Entre otras de las sentencias no declarativas de la nulidad de este tipo de despidos, se cuentan también las dictadas por las Salas de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 26.05.21 (núm. 1.192/2021; rec. 843/2021), que razonó que “Del contenido de tales disposiciones resulta que ninguna de ellas establece una prohibición de despedir, ni tampoco la sanción de nulidad para el caso de la extinción del contrato o del despido de las personas afectadas por los expedientes de suspensión de contratos del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, cuando hay un incumplimiento de la empresa del compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad que conlleve la sanción de nulidad. Ni siquiera el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 introduce una verdadera prohibición de despedir sino más bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido”;del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 13.04.21 (núm. 212/2021; rec. 179/2021), que expuso que “aunque se interpretara que la expresión del art. 2 RDL 9/20 ‘no se podrán entender como justificativas de la extinción’, encierra una norma prohibitiva, en el sentido del art. 6.3 CC, (a juicio de esta Sala no lo hace), el efecto legal, conforme también al art. 6.3 CC, nunca sería la nulidad sino la improcedencia del despido, pues éste es el efecto establecido en la normativa laboral cuando una empresa decide un despido sin causa justificada, salvo que esa decisión sea contraria a los concretos supuestos de especial protección que producen la nulidad del despido”; del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11.03.21 (núm. 1013/2021; rec. 150/2021) que dispuso que “ciñéndonos al tenor literal del citado art. 2 – ‘… no se podrán entender como justificativas…’-, entendemos que tal precepto establece una restricción a la justificación causal de las decisiones extintivas o de despido. Y, por tanto, en el caso de que se acometa un despido o extinción por las causas recogidas en los arts. 22 o 23 del Real Decreto-ley 8/2020, la consecuencia habrá de ser –en principio y si no concurren otras circunstancias que pudieran determinar la nulidad– la prevista con carácter general para cualquier otro despido sin causa justificada. Esto es, la improcedencia, al amparo del art. 122.1 LRJS”; y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25.11.22 (núm. 1.036/2021; rec. 590/2020), según la cual
“el artículo 2 del RDL 9/2020, pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo. Nada dispone tampoco sobre la calificación, la Exposición de motivos del propio RDL. (…) En ningún momento se anuncia en la norma, como una medida a adoptar, en aras a evitar que las causas del artículo 22 del RDL 8/2020 se traduzcan en un despido, su calificación de nulidad. No se prevé en el RDL 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido no puede calificarse como nulo”.
En este contexto de controversia sobre la calificación que merezcan los despidos por causas objetivas durante la vigencia del artículo 2 del RD-ley 9/2020, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19.10.22 (núm. 841/2022; rec. 2206/2021) recientemente publicada, ha venido a arrojar luz sobre la cuestión, abundado en los razonamientos de previos pronunciamientos como lo que se han referido antes, que han conducido a los Magistrados a concluir que “el RDL 9/2020 no contiene una verdadera interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia; durante ese tramo cronológico, por así decirlo, ha quedado suspendida la vigencia de los preceptos sobre las referidas causas de despido objetivo, colectivo o por fuerza mayor. Tal restricción es la consecuencia de que ‘no se podrán entender como justificativas’ de la extinción las expuestas causas. Así las cosas, si el empleador activa una extinción por causa imposible lo que surge es un despido acausal. Los despidos sin causa justificada, con arreglo a nuestra doctrina, son reconducibles a la calificación como improcedentes. Solo si la norma asigna la nulidad expresamente, como sucede cuando la extinción comporta la elusión de las normas sobre despido colectivo (art. 122.2.b LRJS), es cuando hay que activar esa calificación. Por tanto: ni estamos ante una verdadera prohibición de despedir, ni los efectos de desconocer un mandato normativo son los de la teoría general del negocio jurídico, sino los específicos del despido, ni en el caso se ha eludido el mecanismo del despido colectivo”.
Así pues, esta Sentencia ha venido a zanjar la hasta ahora controvertida cuestión relativa a la calificación de los despidos por causas objetivas de índole económica, técnica, organizativa o productiva o por fuerza mayor fundamentado en las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia por el COVID-19 y la declaración del estado de alarma efectuados sin causa válida, que únicamente merecen la calificación de nulidad si existe algún dato específico que así lo justifique, como la vulneración de un derecho fundamental, la elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo o la concurrencia de una circunstancia de la persona trabajadora que la haga tributaria generadora de una especial tutela.
