Cesión ilegal de trabajadores por una empresa de trabajo temporal y despido improcedente: el trabajador elige quién ha de optar

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 3 noviembre 2008 analiza un supuesto de despido calificado como improcedente dentro de una cesión ilegal a través de una empresa de trabajo temporal. Así, la ETT cedió a la usuaria a través de los correspondientes contratos de puesta a disposición al trabajador en varias ocasiones, y en las últimas sus tareas consistían en actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la usuaria, desvirtuándose la temporalidad aparente que figuraba en los contratos laborales suscritos.

A la luz de los hechos, el Tribunal califica las relaciones laborales mantenidas por el trabajador puesto a disposición como constitutivas de interposición ilícita de mano de obra, una verdadera cesión ilegal, en tanto había llevado a cabo siempre las mismas funciones en la usuaria, utilizándose los contratos temporales de manera fraudulenta para atender necesidades permanentes de ésta última.

• La primera conclusión extraída es la aplicación del art. 43 ET en casos de puesta a disposición a través de una empresa de trabajo temporal. Frente a algunos pronunciamientos que excluían la intervención del art. 43 ET en este ámbito (SSTSJ Madrid 25 abril, 13 septiembre, 18 octubre y 29 noviembre 2002, AS 1663 y 3311/2002, 41 y 1501/2003 y 13 diciembre 2005, AS 239/2006), el Tribunal Supremo ya había mantenido cómo "el artículo 43 ET únicamente alcanza a los contratos de puesta a disposición realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del artículo 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el artículo 8 LETT, no pareciendo fuera de lugar la afirmación de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta claramente fraudulento" (STS 4 julio 2006, RJ 6419).
  

Ahora vuelve a reiterar tal conclusión, "la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 43 ET puede producirse también en caso de que exista esa cesión ilegal de trabajadores, aunque se trate de ETT y la infracción no se refiera a los artículos 6 y 8 LETT…; en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra" (STS 3 noviembre 2008).

La calificación de la puesta a disposición como cesión ilegal otorga al trabajador fraudulentamente cedido la facultad de elegir entre formar parte de la plantilla como trabajador fijo, bien de la empresa de trabajo temporal o bien de la usuaria; además, refuerza con ello la protección de este colectivo frente a actuaciones abusivas y frena el fácil recurso de las usuarias a las ETT para cubrir puestos permanentes. Pero este derecho de opción queda reducido, en la práctica, cuando una de las variables es una empresa de trabajo temporal, en tanto el cedido, salvo en raras ocasiones y ante usuarias ficticias, decidirá entrar a formar parte de la organización que conoce y en la cual tiene más posibilidades de permanecer.

• El segundo punto controvertido es la consecuencia de la simultánea declaración de improcedencia del despido del cedido ilegalmente: se trata de determinar si en los supuestos en que se condena solidariamente a dos empresas por haber incurrido en cesión ilícita de mano de obra, y hecha la elección por el trabajador sobre una de ellas, le sigue correspondiendo a éste la opción entre readmisión o indemnización como consecuencia de la calificación como improcedente del despido.

Procede acudir, entonces a la normativa llamada a regular esta figura jurídica, esto es, a la Sección 4ª del Capítulo III del Título I ET, que contiene la disciplina legal relativa a la extinción del contrato y en concreto al despido. El art. 56 del ET suministra la regla general y la excepción. Por consiguiente, la norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 confiera la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización.

En definitiva, si el trabajador despedido de manera improcedente no era representante de los trabajadores ni delegado sindical, la opción entre la readmisión o la indemnización no le corresponde a él, sino aquélla de las dos empresas –cedente o cesionaria– con la que dicho trabajador eligiera mantener la relación laboral (STS 5 febrero 2008, RJ 1625). En conclusión, el trabajador elige quién, a su vez, debe elegir si admitirle en su empresa o indemnizarle.

• Siguiendo el razonamiento sobre la elección del empleado cedido, a la usuaria corresponderá (sin perjuicio de la solidaridad entre ambas a causa de la cesión ilegal), en la gran mayoría de los casos de cesión ilegal a través de una ETT y despido calificado como improcedente (el caso por excelencia es precisamente el resuelto en el pronunciamiento del Supremo, a saber, utilización de un empleado en misión para necesidades habituales y permanentes de la empresa y extinción por término del contrato), la elección entre indemnizarle o admitirle, por primera vez a efectos formales, en su plantilla.