El título anuncia la problemática sobre la posición procesal de cada una de las partes en el acto del juicio cuando el trabajador con contrato a tiempo completo formula demanda en materia de horas extraordinarias y la empresa no aporta los registros horarios, teniendo obligación legal de llevar el control.
El pasado 12 de Mayo de 2019, entró en vigor la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. Ésta conlleva la adición de un nuevo apartado 9 al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, que obliga a todas las empresa a llevar un efectivo registro de la jornada de trabajo de cada uno de sus trabajadores con contrato a tiempo completo. Ello ha sido convalidado por el TJUE, que confirma la necesidad de establecer un mecanismo de control para que se respeten efectivamente los límites temporales establecidos por la Directiva 2003/88.
Más allá de los problemas prácticos que esto supone, por cuanto existen actividades de difícil control -motivo por el cual el Ministerio de Trabajo se ha visto obligado a elaborar una guía práctica- en este trabajo nos centramos en la problemática de la pruebas y las consecuencias judiciales que de allí derivarán. La pregunta surge de inmediato: ¿cuál será la consecuencia procesal de la ausencia de registro ante un procedimiento judicial en materia de horas extraordinarias presentado tras la entrada del vigor de este Real Decreto-ley?
Para su adecuada respuesta, deberemos acudir al principio básico sobre la carga de la prueba en materia de horas extraordinarias, que viene asentada en la precedente doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras, la de fecha 11 de abril de 1993, que estableció que: "(…) corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado"; Es decir, corresponde al demandante – trabajador- la prueba de los elementos constitutivos de su pretensión, como se desprende del artículo 217 de la LEC, y, en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial inicial fue la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización.
Esta primera doctrina, prácticamente imposible de cumplir por el trabajador, habida cuenta que se encontraba totalmente huérfano en la mayoría de los casos de una prueba tan minuciosa y concreta, fue modificada rápidamente por otras sentencias que permitían un posicionamiento probatorio menos exigente, como la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de fecha 23 de abril de 1993, en la que se establecía que: "la exigencia de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en este caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria", dando la posibilidad al trabajador, al que -recordemos- seguía perteneciendo la carga de la prueba, de acreditar una jornada extraordinaria uniforme para que el tribunal estimase la realización de horas extraordinarias con carácter habitual. Y ello salvo prueba empresarial en contrario que desvirtuase tal circunstancia, teniendo en cuenta que, conforme al art. 35.5 del ET, el régimen de las horas extraordinarias establece que: "a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada del trabajador se registrará día a día […] entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".
Con este posicionamiento -que podríamos calificar de cierta flexibilidad- ya se empieza a apuntalar un reparto de la carga de la prueba que podría quedar de la siguiente forma: siempre que el trabajador aporte elementos indiciarios claros del sometimiento laboral a una jornada excesiva es el empresario al que se traslada la obligación de probar el no exceso, valorando el tribunal la tenencia o no del registro fijado en el Art. 35.5 del ET. Lo que a mi juicio constituye una fórmula procesal similar a la prevista en el Art. 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que -como sabemos- traslada sobre la parte demandada la aportación por el demandado de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad cuando se trata de procesos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
La situación actual ante la obligación ope legis de tener un registro horario de la jornada ordinaria del trabajador que presta servicios a jornada completa genera no pocos interrogantes: ¿La no tenencia del mismo supone la estimación de cualquier reclamación presentada por el trabajador? ¿A quién pertenece la carga de la prueba? ¿Cómo se posicionaran nuestros tribunales ante ello?
Es claro que el Real Decreto Ley en ningún caso supone una modificación del régimen jurídico formal sobre la carga de la prueba, pero sí de facto, toda vez que, posiblemente, los tribunales utilicen la existencia o inexistencia de ese control horario para estimar o desestimar las pretensiones formuladas y aquí adelanto que posiblemente apliquen las mismas respuestas judiciales que ya están dando sobre la realización de horas complementarias en los contratos a tiempo parcial, donde ya era obligatorio el registro y control horario.
Para resolver el que -a mi juicio- será el futuro posicionamiento judicial y con ello la resolución de la ubicación procesal de cada una de las partes en el proceso, estimo importante traer a colación la reciente Sentencia del TSJ Andalucía (Granada) de la Sala de lo Social de 4 de Julio de 2018, que establece que: "En cuanto al registro de la realización de las horas complementarias, se trata de la obligación de registro por parte del empresario en cuanto a la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, que se ha de realizar día y día y totalizarse mensualmente que ha de ser entregado al trabajador junto con el recibo de salarios, y cuyo incumplimiento en las obligaciones de registro da lugar a presumir el contrato celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".
Trasladándolo a las cuestiones que abordamos, la no aportación empresarial del meritado registro supondrá -en una adecuada interpretación del Art. 217 de la LEC- una infracción que constituirá una potente presunción de incumplimiento laboral que da credibilidad a la posición del trabajador, salvo que esté en condiciones de probar el cumplimiento laboral de una jornada ordinaria y sin excesos horarios por otros medios de prueba, sin perjuicio de las consecuencias administrativas, que la infracción eventualmente pueda generar.
Estimo que vamos asistir a una nueva realidad procesal como consecuencia del Real Decreto-ley 8/2019, que obliga a las empresas a tener un control horario en los contratos a tiempo completo, que condicionará un nuevo planteamiento probatorio, en el que la ausencia de registro colocará en una posición de ventaja probatoria al trabajador.
