El artículo 51.1 ET establece la frontera a partir de la cual los empresarios deben acudir a un procedimiento de despido colectivo (ERE) para llevar a cabo, so pena de su nulidad, extinciones de contratos de trabajo basadas en causas objetivas -económicas, técnicas, organizativas y/o productivas-, con la complejidad en la tramitación, la dilación temporal, el incremento de costes y la supervisión por la autoridad laboral que ello comporta respecto de los despidos objetivos individuales.
Y lo hace acudiendo a un doble parámetro, temporal y cuantitativo, de suerte que debe seguirse el procedimiento de despido colectivo siempre que las extinciones contractuales afecten, en un período de 90 días, a 10 trabajadores, al 10% de los trabajadores, o a 30 trabajadores, dependiendo, respectivamente, de que la empresa ocupe a menos de 100 trabajadores, a entre 100 y 300 trabajadores, o a más de 300 trabajadores; y teniendo en cuenta, además, que, en el cómputo de extinciones contractuales, se tendrán en cuenta, siempre que su número sea de al menos cinco, cualesquiera otras producidas, dentro de ese mismo período general de 90 días, por iniciativa del empresario y en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la terminación de contratos de trabajo temporales. Así, deberán computarse los supuestos de terminación ilícita de contratos de trabajo temporales, despidos disciplinarios improcedentes, extinciones por voluntad del trabajador en casos de traslados, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o incumplimientos contractuales graves por parte del empresario -“autodespidos”-; no deberán computarse los supuestos de válida terminación de contratos de trabajo temporales, despidos disciplinarios procedentes y extinciones contractuales por mutuo acuerdo de las partes o por dimisión, jubilación, incapacidad o muerte del trabajador; y suscita dudas la inclusión o exclusión de supuestos como la no superación del período de prueba o la extinción por causas válidamente consignadas en el contrato.
El citado precepto añade, además, una “regla antifraude”, por cuya virtud, cuando, en períodos sucesivos de 90 días y con la finalidad de eludir los límites anteriores, el empresario lleve a cabo despidos objetivos individuales por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que superen los antedichos umbrales numéricos, sin que concurran nuevas causas objetivas, esas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y se declararán nulas.
Nuestro Tribunal Supremo, en doctrina unificada contenida en distintas Sentencias -p.ej. las de 23/04/2012, 23/01/2013, 25 y 26/11/2013, 01/02/2014, 09/04/2014, 09/07/2014 y 11/01/2017-, venía interpretando que el día en que se produce el despido individual constituye del día final -dies ad quem- del plazo general de 90 días y, a su vez, el día inicial -dies a quo- del período sucesivo de otros 90 días específico de la “regla antifraude”; de manera que, sin perjuicio de la operatividad, cuando proceda, de esta última regla, el plazo general de 90 días solo podía computarse desde el día del despido individual hacia atrás, sin que, puesto que “la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres”, quepa un cómputo variable, cambiable o movible de dicho período, tanto hacia atrás como hacia adelante desde el día del despido individual, ya que “el futuro no se conoce y … es muy difícil que el legislador dé pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer”.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/11/2020 (Asunto C-300/19) ha dado un giro radical a la anterior interpretación, al declarar que la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que el período general de 90 días ha de calcularse computando cualquier plazo de 90 días consecutivos dentro del cual haya tenido lugar el despido individual, lo que supone la necesidad de efectuar un cómputo variable, cambiable o movible de dicho período, tanto hacia atrás como hacia delante desde el día del despido individual, de suerte que ya no basta con una única “foto temporal”, valga la expresión, sino que deben contemplarse hasta noventa “fotos temporales” para localizar, entre todas ellas, aquella en la que se produzca el mayor número de extinciones contractuales efectuadas por iniciativa del empresario y en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador.
A nuestro modo de ver, este nuevo pronunciamiento franquea el paso a la inseguridad jurídica y a las incertidumbres que nuestro Tribunal Supremo trataba de evitar con su interpretación, y no solo para los empresarios, sino también para los trabajadores. En cuanto a los primeros, se produce un efecto que podríamos denominar “bola de cristal”, ya que les aboca a, en el momento de llevar a cabo cada despido objetivo individual, realizar una previsión del número de extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona del trabajador que vayan a realizar en los 90 días siguientes, cuya certeza resultará cuando menos extraordinariamente difícil, si no imposible de obtener, máxime si tenemos en cuenta que, en caso de que el empresario, después de dicha extinción o incluso antes de la misma, acuda o haya acudido a medidas de flexibilización alternativas a las extinciones contractuales, tales como traslados o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, los trabajadores disponen de hasta un año para optar por la extinción indemnizada de sus contratos de trabajo prevista en los artículos 40 y 41 ET, escapando estas extinciones por completo a la voluntad empresarial. Por lo que se refiere a los trabajadores, se abre el interrogante de si estos, a fin de evitar la caducidad de su acción por despido, deben solicitar cautelarmente la nulidad de este desde en el momento mismo de interponer su demanda, o si, invocando el efecto útil de la Directiva Comunitaria, se abriría un nuevo plazo de caducidad desde el momento en que adquirieran el conocimiento o la sospecha fundada de que la empresa habría superado los umbrales del despido colectivo, pudiendo, desde ese momento, ampliar su demanda o incluso interponer una nueva y planteándose la incógnita de si cabría alterar situaciones jurídicas reflejadas en resoluciones definitivas. Se inicia así un nuevo período, en el que la figura del asesor laboral adquiere aún más protagonismo tanto en el asesoramiento estratégico a los empresarios como en la defensa judicial de los trabajadores.
