¿Se refieren el art. 34.8 ET y la Ley 10/2021 al mismo trabajo a distancia (TaD)?
La OIT define el TaD en su Nota Técnica “Covid-19: orientación para la recolección de estadísticas en el trabajo” (22/07/20) como “aquellas situaciones en que el trabajo se realiza plena o parcialmente en un lugar de trabajo alternativo distinto del lugar de trabajo predeterminado”. Acudo a esta definición para significar que desde una perspectiva amplia y genérica del concepto de TaD ambas normas se refieren, en efecto, al mismo fenómeno. Sin embargo, conforme se concreta el concepto en función de su aplicación dentro del ámbito de una u otra norma este se bifurca, apreciándose divergencias tanto en su contenido como en las vicisitudes generadas respecto de relación laboral individual. Tendríamos, expresándolo gráficamente, un doble ramal.
¿Y dónde se origina esa bifurcación?
En los arts. 1 [ámbito de aplicación] y 2 a) [definiciones] de la Ley 10/2021. Determina el primero de tales preceptos que dicha Ley resulta de aplicación a las relaciones de trabajo del art. 1.1 ET “que se desarrollen a distancia con carácter regular”. La segunda norma citada define, por su parte, el TaD como aquella “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”. Nos aclara su precedente art. 1 que “es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”.
Dos son, por lo tanto, los elementos constitutivos del TaD ex Ley 10/2021: lugar de trabajo (domicilio u otro elegido por la persona trabajadora) y carácter regular (parámetros citados). De este modo, la ausencia de alguno de estos elementos acumulativos supondrá que “a los efectos de lo establecido en esta Ley” (art. 2), no estemos ante el TaD que la misma regula, sino ante otro tipo de TaD situado extramuros de dicha norma.
El elemento locativo no parece, a los presentes efectos, especialmente problemático. En algún lugar habrá de hallarse la persona trabajadora y, en tanto este sea su domicilio o el lugar por ella elegido (o inversamente otro distinto del centro de trabajo o del determinado por la empresa), tal requisito estará presente.
Más determinante resulta, por el contrario, el elemento cuantitativo, pues de no cumplirse la regularidad prevista en el art. 1 legal (o, en su caso, en el CCOL conforme a su DA1ª), ese TaD quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Ley 10/2021. Regularidad que puede no darse si el TaD solicitado no cumple con la aritmética del mencionado precepto. Algo que parece legalmente posible dada, por un lado, la laxitud del art. 34.8 ET, y, por otro, la ausencia de alusión alguna sobre este particular por parte de la Ley 10/2021. Así las cosas, tendríamos:
- Un TaD derivado del art. 34.8 ET al que resultará de plena aplicación la Ley 10/2021 por concurrir en este los elementos establecidos en sus arts. 1 y 2, y
- Un TaD amparado por el art. 34.8 ET que, en principio, quedaría excluido del ámbito de aplicación de la mencionada Ley por no aunar los requisitos anteriormente referidos (regularidad) y al que resultaría de aplicación la normativa laboral general.
De ambos subtipos y, aun no estando totalmente exento de dudas el primero de ellos (a), nos referiremos seguidamente al segundo (b), por ser más amplia su zona de penumbra.
¿El TaD es voluntario para la empresa como dice la Ley 10/2021 o puede resultar obligatorio para esta conforme al art. 34.8 ET?
En efecto, el TaD derivado del art. 34.8 ET puede resultar obligatorio para la empresa. El Acuerdo Europeo de Teletrabajo de 2002 ya decía que tal forma de prestación es voluntaria para trabajador y empresario, algo que el art. 5.1 de la Ley 10/2021 reitera. No obstante, este mismo precepto recoge una excepción a este principio general de voluntariedad del TaD al señalar que este lo será “sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva”. Es decir, que la voluntariedad empresarial quiebra cuando se reconozca el TaD como un derecho de la persona trabajadora bien por el ordenamiento jurídico-legal (como tal ocurre en el art. 34.8 ET), bien por la negociación colectiva.
Se vislumbran pues, tres supuestos de modulación del principio de voluntariedad empresarial. El primero de ellos, a través de la negociación colectiva, la cual podría incluso, desde una perspectiva teórica, convertir en obligatoria la aceptación empresarial de la solicitud de TaD efectuada por el trabajador. Los otros dos se vinculan al 34.8 ET: uno, por la aceptación de una alternativa consensuada entre empresa y trabajador en el marco del proceso de negociación recogido en el propio precepto; otro, por declaración de la jurisdicción social a resultas de la reclamación formulada por la persona trabajadora frente a la negativa empresarial.
¿Qué normas resultan de aplicación al TaD derivado del art. 34.8 ET no incluido, en principio, en el ámbito de aplicación de la Ley 10/2021?
Aprecio tres posibilidades:
La primera pasaría por entender que le resulta de plena aplicación la Ley 10/2021. Ello conforme a un criterio de equidad fundamentado, a su vez, en que, primero, tanto el art. 34.8 ET como la citada Ley tienen a la conciliación de la vida laboral y familiar y a la igualdad de género como sus principales objetivos, y, segundo, que sería de hacer de peor derecho a las personas trabajadoras que acuden -por una causa específica además- al TaD del art. 34.8 ET, en comparación con quienes acceden al mismo por la vía más general de la Ley 10/2021.
Ocurre, sin embargo, que esta posibilidad casa mal con la exceptuación del principio de voluntariedad empresarial del art. 5.1, pues trasluce cierta imagen de “técnica del espigueo” en la aplicación de la norma. Nótese que la “voluntariedad del trabajo a distancia” (art. 5) se ubica en el Capítulo II de la Ley, dedicado al “acuerdo de trabajo a distancia”, mientras que la definición del TaD y sus elementos constitutivos (arts. 1 y 2) se sitúan en el Capítulo I, titulado “disposiciones generales”.
La segunda. Aun siéndoles aplicable únicamente la legislación laboral general, esta es, por un lado, tan intensa, y, por otro, tan coincidente en su fondo con la específica de la Ley 10/2021, que las diferencias finales no serían tantas. Así y, por citar algunos ejemplos, es indiscutible que ese trabajador a distancia tiene derecho a la igualdad de trato (art. 4) y a ejercitar sus derechos colectivos (art. 19). Idéntica valoración merecería el cuidado de su seguridad y salud por directa aplicación de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales [RCL 1995/3953] y su normativa complementaria o la garantía de sus derechos digitales por mor de la LO 3/2018 [RCL 2018/1629].
Algo más de controversia podrían suscitar aspectos tales como la dotación de medios (art. 11) o la compensación de gastos (art. 12), si bien la propia configuración esencial de la relación laboral (ajenidad y dependencia, principalmente), la atribución al empleador de la organización de los medios de trabajo y la percepción por el trabajador de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral (art. 26.2 ET), llevarían a pensar que estos trabajadores a distancia serían sujetos también de tales derechos.
Tercera posibilidad: la vía paccionada, bien suscribiendo entre trabajador y empresa el acuerdo de TaD previsto en los arts. 6 y 7 de la Ley 10/2021 -que aportaría seguridad jurídica a ambas partes, dicho sea de paso-; bien regulando estas situaciones a través de la negociación colectiva. Suscribiendo el acuerdo individual de TaD porque así lo estimen adecuado ambas partes conforme a la autonomía de la voluntad y con libre asunción de su contenido legal. O bien porque el legislador haya querido, cosa algo sorprendente, que se firme un acuerdo sin contar con la voluntad de una de las partes (empresa, en este caso), lo cual constituiría, en mi opinión, una verdadera contradictio in terminis.
¿Sería entonces la negociación colectiva una vía adecuada de regulación?
Sí. Y lo sería tanto con carácter general (esto es, respecto de la regulación de los diversos aspectos del TaD y del art. 34.8 ET en sí mismos considerados) como del específico supuesto abordado en esta publicación. La negociación colectiva es denominador común respecto de estas materias y otras conexas. Tenemos apelaciones a la misma en el propio art. 34.8 ET; en los arts. 5, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 21 y DA1ª de la Ley 10/2021; así como en los arts. 88 y 91 LOPDGDD. Se pueden sumar a ellos, además, diversas previsiones relacionadas que llaman a los derechos de información y consulta de la representación legal de los trabajadores [v.gr. art. 64 apartado 4 d) y apartado 5 f), arts. 88.3, 89.1 y 90.2 LOPDGDD].
Estando ante materias conectadas y atendiendo a criterios de coherencia, seguridad jurídica y optimización de recursos, quizás sea una posibilidad interesante negociar o abordar, según los casos, estas materias conjuntamente, con independencia de que finalmente se plasmen en uno o varios documentos diferentes. No es sencillo, lo sé. Estratégica, técnica y socialmente son materias de difícil aproximación, máxime en contextos económicos como el actual, en los que la negociación tiende a centrarse en sus aspectos troncales (salario, jornada…). Empero, son también cuestiones que de un modo u otro, y más pronto que tarde, habrá que acometer. Además y, en lo que hace al art. 34.8 ET, se podrían regular aspectos tales como las condiciones y criterios para disfrutar las adaptaciones, su duración e incidencia en el régimen de trabajo a turnos o fines de semana, etc., estableciendo al respecto soluciones social e industrialmente aceptables.
Aunque cada negociación colectiva tiene su identidad propia, en mi opinión, el ámbito más adecuado para desarrollarla sería el de empresa por la mayor cercanía de los negociadores a las necesidades de los trabajadores y a la actividad empresarial. Me permitiré, en esta línea, sugerir prudentemente a ese banco empresarial en el que alguna vez me he sentado que acuda internamente a la inteligencia colectiva, así como a equipos verdaderamente colaborativos (RRHH, IT, Compliance, DPO, Operaciones, etc.) y que lo haga en el marco de una estrategia negociadora Win-Win, la cual, en realidad y aprovechando que nadie nos escucha, es doblemente positiva para la empresa, ya que los plausibles beneficios pactados lo son para sus propios trabajadores con el retorno que para la misma ello habrá de suponer.
Decía Mary Beard, Premio Princesa de Asturias 2016, en una entrevista concedida a “El Periódico” en mayo de ese mismo año, que si bien no es aconsejable admirar a los romanos (de la Antigua Roma, obviamente), sí se les puede seguir considerando interesantes. Asumo el riesgo acudiendo a la conocida aseveración de Ulpiano en el Digesto: “Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Fin.
