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27/09/2022. 13:46:54

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El uso de sociedades con sede en Luxemburgo en el sector del capital riesgo español

del departamento de Private Equity de SJ Berwin

Luxemburgo sigue siendo el segundo domicilio de fondos de inversión a nivel mundial, sólo por detrás de los Estados Unidos. Un régimen fiscal favorable y una legislación y jurisdicción familiares para los actores del mercado, son las claves de su éxito. En el presente artículo, vamos a analizar los principales motivos por los que el sector del capital-riesgo español sigue utilizando vehículos en Luxemburgo.

El uso de sociedades con sede en Luxemburgo en el sector del capital riesgo español

El régimen tributario especial de las sociedades y fondos de capital riesgo[1] se regula en el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

De acuerdo con el mencionado precepto, los dividendos y las participaciones en beneficios percibidos de las entidades de capital riesgo darán derecho a la deducción para evitar la doble imposición interna del art. 30.2 del mismo Real Decreto Legislativo, cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones cuando su perceptor sea un sujeto pasivo de este impuesto o un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en España. Se trata de una deducción del cien por cien de la cuota íntegra que corresponde a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios, es decir, es una deducción plena

Ahora bien, esta deducción no se aplica cuando la renta se obtiene a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. En estos casos, los inversores no familiarizados con los vehículos españoles o que tienen un perfil más internacional, pueden invertir a través de una sociedad luxemburguesa, ya sea una Société à responsabilité limitée (Sàrl) o una Société anonyme (SA).

Invirtiendo a través de una sociedad luxemburguesa, los dividendos y ganancias patrimoniales por transmisión de las participadas tributarán en la entidad de capital riesgo al uno por ciento, por aplicación de la exención en el impuesto sobre sociedades. Por otra parte, los dividendos repartidos por la entidad de capital riesgo o las ganancias patrimoniales de la sociedad luxemburguesa como consecuencia de la enajenación de participaciones en la entidad de capital riesgo, no se consideran obtenidas en España, debido a que el perceptor, la sociedad luxemburguesa, es una entidad sujeta al Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España. Así se establece en los apartados 3.b y 4.b del artículo 55 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

En consecuencia, los dividendos repartidos por la entidad de capital riesgo a la sociedad luxemburguesa, o las ganancias patrimoniales de la sociedad luxemburguesa en la transmisión de participaciones de la entidad de capital riesgo, no tributan en España

ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO CON SEDE EN LUXEMBURGO.

Los principales vehículos destinados al capital riesgo son las Société d´Investissment à Capital Risque (SICAR) y los Funds d´Investissement Spécialisés (SIF)[2].

1. Société d´Investissement à Capital Risque (SICAR).

Se regula por ley de 15 de junio de 2004. Este vehículo está sujeto a autorización por la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). La supervisión por parte de la CSSF abarca los documentos constitutivos, los administradores, la elección de depositario, la elección de auditor y la sede central de administración.

Los administradores de la SICAR y el depositario deben tener suficiente experiencia en la ejecución de sus funciones en el campo del private equity, en relación con la política de inversión de la SICAR. La CSSF debe aprobar: los estatutos de la SICAR, el folleto, los contratos de prestación de servicios y sus modificaciones. La autorización está condicionada a la prueba de que el depositario y la sede de administración central de la SICAR están en Luxemburgo.

La SICAR está reservada a inversores cualificados, entendiendo por tales:

  • Inversores institucionales como: bancos, compañías de seguros, fondos de pensiones, compañías comerciales, fondos de inversión y ciertas sociedades holding.
  • Cualquier otro inversor que cumpla los siguientes requisitos:
    1. haber confirmado por escrito que se adhiere al estatus de inversor bien informado.
    2. invertir un mínimo de 125.000 euros en la compañía.

El requisito de inversión mínimo puede sustituirse por un certificado emitido por una entidad de crédito, otro profesional del sector financiero o por una sociedad gestora, reconociendo su pericia, experiencia y conocimiento en valorar adecuadamente una inversión de riesgo.

El objeto de la SICAR debe ser invertir en valores que representen "capital riesgo" para obtener un beneficio para los inversores como resultado de la gestión de sus activos en contraprestación por el riesgo en que incurren. Se entiende por capital riesgo, a estos efectos, la aportación directa o indirecta de activos en entidades para su lanzamiento, desarrollo o salida a cotización en mercados de valores.

La SICAR debe cumplir los requisitos de "alto riesgo" e "intención de desarrollar". El "alto riesgo" puede demostrarse mediante diversas características de la inversión, por ejempo, la falta de liquidez debido a la no admisión a cotización de las sociedades participadas. La "intención de desarrollar" puede adoptar una gran variedad de formas y debe materializarse en la creación de valor a nivel de las sociedades participadas. 

La participación activa en la gestión de las sociedades participadas no es obligatoria, salvo que la SICAR invierta en una única sociedad participada. La ley de SICAR no establece ningún requisito de diversificación, este es un elemento muy relevante que hace que este vehículo sea muy competitivo.

La SICAR también puede constituirse como fondo de fondos o utilizarse para constituir un fondo inmobiliario, siempre que cumpla los requisitos de "alto riesgo" e "intención de desarrollar". Sin embargo, la flexibilidad de las SICAR tampoco es absoluta, las SICAR no pueden:

  • Invertir en hedge funds.
  • Servir de vehículo para las tradicionales sociedades de mera tenencia de valores (holdings).
  • Tampoco pueden invertir, en general, en sociedades cotizadas, salvo operaciones public to private o valores que reúnan determinadas características especiales.

Las SICARs pueden constituirse como vehículo fiscalmente transparente o no transparente. Vamos a centrarnos en el régimen fiscal como vehículo transparente, que es el más utilizado en la práctica del capital riesgo español. La SICAR tiene la condición de vehículo fiscalmente transparente si adopta la forma societaria de Société en commandite par actions (SCA), Société cooperative organisée comme une société anonyme (SCoSA), una Sàrl o una SA. Teniendo la condición de vehículo transparente, las rentas se gravarán a nivel de los inversores, como si hubieran sido percibidas por ellos. La SICAR no está sujeta a impuesto sobre la renta de sociedades ni al impuesto comercial comunal en Luxemburgo. Tampoco existe retención en Luxemburgo sobre las distribuciones realizadas por la SICAR.

En cuanto a la tributación a nivel del los inversores, no están sujetos en Luxemburgo a impuesto por las ganancias patrimoniales puestas de manifiesto por la venta de su participación en la SICAR.

Por lo que respecta al IVA, la prestación de servicios de administración de la SICAR está exenta de IVA.

El capital mínimo para la creación de una SICAR es de un millon de euros, esta cifra debe de alcanzarse en el plazo de doce meses a contar desde la autorización por la CSSF. El capital mínimo para la constitución de la sociedad varía dependiendo del tipo social elegido. En cualquier caso, el requisito del capital mínimo se refiere a capital suscrito. Sólo se requiere que un cinco por ciento del capital suscrito esté desembolsado en el momento de la constitución, lo que permite que se vaya desembolsando posteriormente, a medida que se vayan identificando las oportunidades de inversión. 

Además, la SICAR puede tener capital fijo o variable, en cuyo caso, el capital social será equivalente el valor neto contable en cada momento. La SICAR con capital variable hace el vehículo más flexible, la ampliación de capital es automática, sin necesidad de cumplir con las formalidades para la ampliación de capital de las sociedades no reguladas.

Otras obligaciones de la SICAR son:

  • El nombramiento de un depositario, que debe ser una entidad de crédito con sede en Luxemburgo. Su principal función es el depósito de los activos de la SICAR y responde tanto ante la SICAR como ante los inversores por cualquier incumplimiento de sus obligaciones de custodia.
  • El nombramiento de un agente administrativo que cumpla con los requisitos de tener su sede de administración central en Luxemburgo. La CSSF aceptará el nombramiento del agente administrativo en función de su pericia, así como de la suficiencia de medios técnicos y humanos para gestionar fondos de private equity. En el supuesto de que hubiéramos optado por una SICAR con forma de SCA, debe tener un "General Partner" con responsabilidad ilimitada. El General Partner (que puede ser, por ejemplo, una Sàrl luxemburguesa), puede nombrar a un tercero como agente administrativo o ejercitar por sí mismo las funciones de sede de administración central.
  • Las funciones del agente administrativo son, entre otras: llevar la contabilidad de la SICAR, calcular el valor neto contable y elaborar la información legal y la información para los inversores.
  • El nombramiento de un auditor independiente en Luxemburgo, nombramiento que también debe ser aprobado por la CSSF.

2. Funds d´Investissement Spécialisés (SIFs)

Los SIFs se regulan por la ley de 13 de febrero de 2007, que ha aprobado un nuevo marco jurídico para dar más flexibilidad a este vehículo. Aunque se denomine "fund" puede adoptar forma contractual[3] o societaria.

Un SIF tiene características similares a una SICAR. Ahora bien, un SIF puede invertir en sociedades o activos inmobiliarios, sin necesidad de cumplir el requisito de "capital riesgo" de la ley reguladora de las SICARs. Un SIF también puede invertir en valores negociables, instrumentos del mercado monetario,  hedge funds, fondos de fondos, entidades de capital riesgo, materias primas, derivados financieros, instrumentos de deuda, etc… No obstante, al contrario que las SICARs para las que no existen requisitos de diversificación, los SIFs están sujetos al principio de diversificación de riesgos. Por el momento, los SIFs no han tenido tanto éxito como las SICARs en el sector del capital riesgo español.

3. Motivos para la utilización de una SICAR en el ámbito del capital riesgo español.

En ocasiones, el desconocimiento de las entidades de capital riesgo españolas por parte de los inversores institucionales extranjeros, provoca su descarte como alternativa para la estructuración del fondo. Por el contrario, Luxemburgo ofrece un régimen flexible y que es familiar a todos los inversores institucionales, incluso a los españoles.

Podemos concretar los siguientes supuestos específicos que han motivado la utilización de SICARs luxemburguesas como vehículo de inversión:

  1. Inversores con sede en paraísos fiscales. Se trata del mismo supuesto ya mencionado en el apartado 1 del presente artículo. Supongamos que estamos constituyendo una entidad de capital riesgo española (ECR), pero parte de los inversores son residentes en paraísos fiscales. Para quedar sujetos al régimen fiscal de las ECRs, se puede realizar la inversión a través de una jurisdicción conocida para el inversor internacional, como es la luxemburguesa. Se constituye así, un "feeder fund" en Luxemburgo, únicamente para estos inversores. El "feeder fund" invierte a su vez en la ECR española.
  2. Cuando el objetivo de inversión no se ajusta a los límites de diversificación exigidos para las ECRs españolas en los artículos 17 a 25 de la ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras. Se utiliza una SICAR como alternativa, porque no está sujeta a ningún tipo de obligación de diversificación.
  3. Cuando el tipo de inversión no se ajusta al objeto de las entidades de capital riesgo estipulado en la ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras. Esta circunstancia se ha dado en la constitución de fondos mezzanine[4] en España.
  4. Para realizar inversiones en sociedades inmobiliarias o en bienes inmuebles. Es uno de los supuestos que, con carácter general, queda fuera del objeto social de las ECRs españolas[5]. Nuevamente, una SICAR es una alternativa, porque permite la inversión en fondos inmobiliarios, siempre que se cumpla con el requisito de inversión con ánimo de desarrollo.
  5.  



    [1] En el presente artículo se utiliza el concepto de “capital riesgo” en el sentido de objeto de la actividad de las entidades de capital riesgo tal y como se define en la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras.

    [2] A 17 de agosto de 2007 había 152 SICARs en funcionamiento y a 1 de julio de 2007, 302 SIFs, de los cuales 85 constituidos de acuerdo con el nuevo régimen aprobado por Ley de 13 de febrero de 2007 (Loi du 13 février 2007 relative  aux funds d´investissement spécialisés). Fuente: "Luxembourg Private Equity Investment Vehicles". Editado por The Luxembourg Banker´s Association y la Association of the Luxembourg Fund Industry. Septiembre 2007.

    [3] Sería el equivalente, estrictamente hablando, a un "fondo" en el sentido que se le da en derecho español.

    [4] Por "mezzanine" entendemos fondos que inyectan liquidez en las participadas mediante préstamos demasiado arriesgados para ser otorgados por entidades de crédito. Estos préstamos se sitúan entre la deuda senior y los fondos propios. Ver FERNÁNDEZ DE LA CALLE, ROGELIO: "Crisis Financiera y Financiación Mezzanine" en Lawyerpress.com. 7 de octubre de 2008.

    [5] El artículo 2.Uno, segundo párrafo de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, establece como excepción que: "Asimismo, se considerarán inversiones propias del objeto de la actividad de capital-riesgo la inversión en valores emitidos por empresas cuyo activo esté constituido en más de un 50 por 100 por inmuebles, siempre que al menos los inmuebles que representen el 85 por 100 del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas."

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