Erte en los clubes de primera y segunda división ¿fuerza mayor o “lockout” preventivo?

Ante la crisis derivada del COVID-19 y la suspensión de las competiciones de Primera y Segunda División de la Liga de Futbol Profesional (“LaLiga”), vemos cómo son muchos los clubes deportivos que están recurriendo a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) para mitigar la ausencia de parte de sus ingresos durante este período de inactividad.

Los ERTEs derivados del COVID-19 se pueden justificar, bien por fuerza mayor, o bien por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción, recogidas bajo las siglas “ETOP”), siguiendo los parámetros del Capítulo II del RD Ley 8/2020, que establece las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos.

Y los clubes de fútbol, siguiendo las recomendaciones de LaLiga, vienen presentando sus ERTE por fuerza mayor, siendo varios los que han sido autorizados por la Autoridad Laboral, como los del Barça, el Espanyol y la UD Las Palmas, entre otros.

Pero ¿realmente hay fuerza mayor en los ERTE de los clubes de fútbol de 1ª y 2ª División?

Como reitera la Dirección General de Trabajo[1] , la fuerza mayor consiste en un suceso externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de ésta, “existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa”. En este caso, que la suspensión de la competición sea algo externo al círculo de la empresa es más que discutible, como veremos.

Y añade la Dirección General de Trabajo que la fuerza mayor implica “la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso (…) extraordinario o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto”.

Toda vez que el contenido más relevante del contrato de trabajo de un futbolista es la disputa de los encuentros, debemos preguntarnos ¿hay una verdadera imposibilidad de jugar los partidos?

Repasemos los supuestos que tienen la consideración de fuerza mayor a efectos del COVID-19, tasados en el art. 22.1 RDL 8/2020 y los criterios que lo interpretan [2]:

1. Las suspensiones de actividad consecuencia de una decisión del Gobierno.

El primero de los supuestos de fuerza mayor recogidos por el RDL 8/2020 son las suspensiones de actividad ordenadas por el Gobierno, incluida la declaración del estado de alarma[3] y aquellas decisiones adoptadas por autoridades (ratificadas por la DF Primera del RD 463/2020). En estos casos, la ausencia de actividad se impone por decisión inopinada de la Autoridad que la empresa debe cumplir (“factum principis” al que se refiere la STS 10/3/1999).

A estos efectos, es importante destacar que, cuando el art. 10.3 del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma decreta la suspensión de la apertura de determinados establecimientos, entre los cuales se encuentran los recintos deportivos, lo hace para la apertura al público:

“Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.”

Inciso que repite en el Anexo 10, bajo la rúbrica “Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3”.

Por lo tanto, no se impide que a dichos recintos puedan acceder los trabajadores ordinarios ni, en lo que a los deportistas profesionales se refiere, nada impide que puedan seguir prestando servicios a puerta cerrada, esto es, entrenar o disputar partidos, puesto que por parte del Gobierno no se ha ordenado la suspensión de las competiciones[4] .

Así lo deja patente el Organismo Estatal de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (“OEITSS”) en su Informe de 27 de marzo de 2020, recordando que “los apartados 1 y 3 del artículo 10 del RD 463/2020 se refieren a la suspensión de la apertura al público, por lo que no estarán afectadas por fuerza mayor aquellas tareas o trabajo que pudieran seguir realizándose mientras la actividad está cerrada al público (ej. restauradores en los museos)”. ¿Y por qué no también los futbolistas de los clubes de la Liga de Fútbol Profesional?

2. Las situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

Si bien es cierto que se han producido contagios en determinados clubes, estas situaciones deben ser constatadas por las autoridades sanitarias, sin que puedan alegarse de forma generalizada como causa de fuerza mayor para suspender la actividad. En este sentido, los riesgos derivados de positivos en un determinado Club se podrían solventar aplazando sus encuentros, sin necesidad de paralizar sine die toda una competición. Véase, por ejemplo, los casos en que un club ha debido aplazar el encuentro por encontrarse su plantilla contagiada por gastroenteritis.

3. Otros supuestos de pérdidas de actividad.

También se consideran fuerza mayor otras pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

1. Que tenga carácter inevitable sobre la actividad productiva (hecho externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa),

2. Que haya una imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios, y

3. Que la pérdida de actividad se produzca como consecuencia de (i) la suspensión o cancelación de actividades; (ii) el cierre temporal de locales de afluencia pública; (iii) las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías; (iv) la falta de suministros que impida gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Y en este caso, la suspensión de la competición difícilmente puede considerarse como un hecho externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa, cuando ha sido decidida por los propios clubes. Nos explicamos:

La decisión de suspender la competición fue tomada por la propia Liga de Fútbol Profesional en fecha de 12 de marzo[5] . Como es sabido, a tenor de lo previsto en los artículos 12 y 41 de la Ley del Deporte de 1990 y en sus propios Estatutos (artículo 1), LaLiga es una asociación deportiva de derecho privado, compuesta exclusiva y obligatoriamente por las sociedades anónimas deportivas y clubes de Primera y Segunda División, los que a su vez, son los empleadores de los deportistas profesionales que pertenecen a sus respectivas plantillas (sobre los que se plantea ejecutar un ERTE por fuerza mayor).

Al mismo tiempo, nadie cuestiona el carácter de asociación/organización patronal de LaLiga, a la que así se refiere la STS de 8 de enero 2020 y como ya dijo la SAN de 3 de febrero de 1995.

Pues bien, dicha patronal, cuyos socios/empresarios son los propios clubes que tramitan los ERTE, es la que decide unilateralmente (no por imposición de las Autoridades) suspender la competición, yla misma que, semanas después, insta a sus clubes a “presentar ERTEs por causa de fuerza mayor”.

La patronal fundamenta la suspensión “en las medidas establecidas en el RD 664/1997”, sobre la protección de los trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos. Sin embargo, ninguno de sus preceptos de este Real Decreto hace mención a la suspensión o paralización de actividades, pero sí a la adopción de medidas preventivas de reducción de riesgos (artículo 6).

Del mismo modo, la “Guía para la actuación en el ámbito laboral” del Ministerio de Trabajo señala que “las empresas pueden adoptar medidas organizativas o preventivas que (…) eviten situaciones de contacto social, sin necesidad de paralizar su actividad”, medidas que se adoptarán únicamente cuando exista un “riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores”, recordando que este  “riesgo grave e inminente”, debe ser “objeto de interpretación restrictiva” y sin que la paralización de actividades “produzca perjuicio alguno” a los trabajadores (art. 21.4 Ley de Prevención de Riesgos Laborales), como efectivamente puede producir un ERTE.

Es plausible que LaLiga, antes de optar por la más drástica de las medidas (suspender toda la competición), podría haber propuesto otras menos traumáticas (jugar a puerta cerrada, aplazamiento de partidos concretos, vigilancia de la salud y medición de temperatura conforme autoriza la AEPD).

En definitiva, nos encontramos ante una suspensión de actividad decidida por una patronal que insta a sus agrupados a presentar ERTEs por fuerza mayor, lo que dista de ser "un acaecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario” al que se refiere la Jurisprudencia del TS cuando define la fuerza mayor. Adicionalmente, el Informe del OEITSS de 27 de marzo de 2020 deja bien claro que la paralización de actividad por riesgo grave e inminente “no puede considerarse” un supuesto de fuerza mayor, como tampoco lo sería el cierre de un centro de trabajo ante un posible acontecimiento peligroso en el ámbito de actividad que desarrolla la empresa (STS de 3 de abril de 2000).

A mayor abundamiento, el mismo Informe OEITSS advierte que “no puede olvidarse que el ERTE por fuerza mayor persigue liberar al empresario de la carga de abonar el salario, cuando la prestación laboral deviene imposible como consecuencia de un hecho externo al círculo de la empresa, imprevisible o, en todo caso, inevitable”.

Cuestión distinta es el personal no deportivo de los clubes afectados por las disposiciones administrativas de cierre de los recintos deportivos al público (taquilleros, seguridad, etc.), o los trabajadores de sus tiendas físicas, afectados también por la declaración del estado de alarma, sobre los que sí es perfectamente predicable el “factum principis” constitutivo de fuerza mayor.

En definitiva, al parecer de quien suscribe, la suspensión de la competición no encaja en ninguno de los supuestos establecidos de fuerza mayor con carácter general, ni en los de fuerza mayor derivada del COVID-19 en particular. Una estricta interpretación del art. 22.1 RDL 8/2020, y en este sentido se ha manifestado la Dirección General de Trabajo , supone que, en los supuestos no contemplados por el mismo, por más que puedan existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva o para establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando esto no suponga una dificultad grave, se estará ante suspensiones o reducciones por causas objetivas (causas ETOP), pero no en causa de fuerza mayor autorizante.