Desde el pasado 13 de marzo España tiene efectivamente un marco normativo en tema de protección de alertadores gracias a la entrada en vigor de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
La ley traspone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la “Protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión”, cuyo plazo de transposición se cumplió el 17 de diciembre de 2021.
Sin duda, la ley 2/2023 representa un avance necesario e imprescindible para cumplir con lo que requiere el ODS 16 del la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible que, como sabemos, insta a “promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas”.
Centrándose en los déficits de gobernanza, el ODS 16 aborda las causas fundamentales de muchos de los problemas relacionados con el desarrollo, entre ellos la corrupción y el soborno en todas sus formas (meta 16.5), fenómenos que, al insinuarse en aquellas situaciones donde convergen monopolio de poder, discrecionalidad en las decisiones y ausencia de mecanismos de control afectan a los derechos humanos en su integralidad –civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales–, debilitando la gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomentando la impunidad y socavando el Estado de derecho.
No debemos olvidarnos que el ultimo Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) 2022, publicado por Transparencia Internacional a finales de enero, ha dejado evidente que España no ha avanzado en sus esfuerzos de prevención y lucha contra la corrupción, bajando de nuevo un punto con respecto al año pasado y obteniendo una puntuación de 60/100.
Como indica claramente la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), entre las medidas que se consideran necesarias para materializar la incorporación del respeto a los derechos humanos y procesos de transparencia en todos los niveles de las organizaciones tanto públicas como privadas, se destaca la implementación de sistemas anticorrupción que faciliten y promuevan canales seguros de alerta sobre corrupción y otras malas prácticas.
Los alertadores representan una pieza clave para proteger la democracia y el estado de derecho. Son actores esenciales en la defensa de valores democráticos como la transparencia y la rendición de cuentas, así como en la lucha contra la corrupción. Para ello es necesario institucionalizar la participación ciudadana.
A este propósito, la ley 2/2023 comparte la doble finalidad de la Directiva: la protección de la legalidad y de las personas que informan sobre sus incumplimientos.
Por un lado, establece y regula tres vías de información: canales internos en cada una de las entidades que integran la Administración Local (como a todas las demás entidades del sector público y a las del sector privado a partir de 50 trabajadores); un canal externo del que se responsabiliza a una autoridad administrativa independiente, la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.); y, finalmente, se recoge la posibilidad de acudir a la revelación pública. Un régimen sancionador vela por la correcta aplicación de la propia norma.
Por otro, prohíbe expresamente los actos constitutivos de represalia contra las personas que presenten una comunicación conforme a lo previsto en la ley y prevé medidas de protección a los representantes legales de los trabajadores en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante.
Pese a los grandes desafíos que supone su implementación, la ley 2/2023 representa indudablemente un texto llamado a jugar un papel central en la estrategia de integridad de las Administraciones públicas españolas en los próximos años. Aunque la ley tiene carácter de legislación básica estatal, la efectiva implantación de este tipo de instrumentos y su correcta canalización será uno de los elementos fundamentales del éxito de esta normativa en los pequeñas entidades del sector público.
Sin embargo, no podemos decir que España ha hecho todos sus deberes a la hora de dotarse de un marco normativo en materia de protección de alertadores.
En primer lugar, en cuanto al ámbito material, si bien la ley tiene un alcance mayor que la Directiva pues su ámbito de aplicación objetivo no se limita a las infracciones del ordenamiento jurídico europeo, esta abarca las infracciones del ordenamiento nacional, pero limitado a las penales y a las administrativas graves o muy graves, lo que conlleva que se dejen fuera aquellos hechos que no estén incursos en estas, pero que perjudican el interés general como abusos de poder, vulneraciones de códigos de conducta, o acciones menos graves. Asimismo, se excluyen del ámbito de aplicación material los supuestos que se rigen por su normativa específica.
Con respecto a los canales de alerta, el texto parece enfocarse más directamente en los canales públicos, dejando fuera de su alcance el tema de la instrucción de los procedimientos de los canales privados, lo que podría afectar el respeto de los derechos fundamentales y la rendición de cuentas en particular por lo que respecta la consecución de las pruebas.
Asimismo, la ley mantiene ciertos preceptos potencialmente problemáticos, lo que muy probablemente va a derivar en dudas interpretativas, por ejemplo en tema de materialización y efectiva implementación de los conceptos de confidencialidad y anonimato.
En segundo lugar, desgraciadamente, no se ha armonizado coherentemente el nuevo texto con el ordenamiento jurídico español de tal forma que en particular, en el Estatuto de los Trabajadores, el Estatuto Básico de la Función Pública y la Ley de Enjuiciamiento Criminal la figura de la protección del informante quedase reflejada.
Asimismo, no se ha aprovechado de esta oportunidad para dotar España de una estrategia integral de lucha y prevención contra la corrupción. En su Disposición adicional quinta, la ley 2/2023 se limita a indicar que en el plazo de 18 meses el Gobierno de la entrada en vigor de la ley, y en colaboración con las Comunidades Autónomas, deberá aprobar una Estrategia contra la corrupción que al menos deberá incluir una evaluación del cumplimiento de los objetivos establecidos en la presente ley así como las medidas que se consideren necesarias para paliar las deficiencias que se hayan encontrado en ese periodo de tiempo.
Por último, la recepción tardía de la Directiva 2019/ 1937 (el plazo venció en diciembre de 2021) ha llevado la Comisión Europea a iniciar un procedimiento de infracción contra España (INFR(2022)0073)., que en febrero de 2023, junto a otros siete países, ha sido denunciada ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), por incumplimiento del Derecho de la Unión en la transposición del texto a la legislación estatal.
Una mala praxis de España, que al día de hoy continua sin transponer al ordenamiento jurídico español 36 directivas que ya han alcanzado la fecha limite de adaptación, con el reproche que ello supone de cara al buen funcionamiento de las instituciones de la Unión Europea y a las obligaciones contraídas por España.
Habrá, entonces, que estar atentos, por tanto, al desarrollo de este procedimiento de infracción y sus posibles consecuencias para las arcas del Estado.
