Cuando un trabajador por cuenta ajena y a tiempo completo reduce su jornada laboral y accede a la pensión de jubilación parcial anticipada (antes de los 65 años de edad), compagina el cobro de la pensión con un contrato a tiempo parcial, y el empresario tiene la obligación de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con objeto de cubrir, al menos, la jornada que deja vacante [art. 12.6 ET, art. 166.2 LGSS, y art. 10.b) Real Decreto 1131/2002]. El contrato de relevo se concertará con un trabajador desempleado o que tuviera suscrito con la empresa un contrato temporal (trabajador relevista) [art. 12.7.a) ET], y su duración será por tiempo indefinido o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador que accede a la jubilación parcial (trabajador relevado) para cumplir los 65 años de edad [art. 12.7.b).párrafo 1º ET, tras la redacción dada por la Ley 40/2007].
En el marco de un contrato de relevo obligatorio, suscrito temporalmente hasta que el trabajador relevado cumpla 65 años, ¿qué sucede si el trabajador relevista cesa en la empresa anticipadamente (ante tempus)?. Cuando menos, son tres las cuestiones que surgen: 1) ¿Cuándo hay obligación de sustituir al trabajador relevista que cesa?, 2) ¿Quién sustituye al trabajador relevista que cesa ante tempus?; y 3) ¿Qué plazo tiene el empresario para sustituir al trabajador relevista que cesa ante tempus?. A continuación se recoge la respuesta de los Tribunales al primer interrogante, dejando para una segunda parte la contestación que han dado a las otros dos cuestiones.
1. ¿Cuándo tiene la empresa obligación de sustituir al trabajador relevista?:
1.1. La empresa tiene obligación de sustituir al trabajador relevista ¿cuando cesa antes de que el trabajador relevado cumpla 65 años de edad o cuando cesa antes de que el trabajador relevado cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación total (ordinaria o anticipada)?: La Disposición Adicional Segunda.1 del Real Decreto 1331/2002 señala que la empresa tiene obligación de sustituir al trabajador relevista cuando cesa en la empresa antes de que el trabajador sustituido (relevado) alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada. En este sentido, por ejemplo, la empresa no tendría obligación de sustituir al trabajador relevista que cesa en la empresa a partir de la fecha en la que el trabajador relevado puede acceder a la jubilación total anticipada con 64 años, al amparo del Real Decreto 1194/1985. A partir del 1 de enero de 2008, la duración mínima del contrato de relevó será hasta que el trabajador relevado cumpla la edad de 65 años [art. 12.7.b).párrafo 1º ET, en la redacción dada por la Ley 40/2007], de modo que, en coherencia con el sentido de la reforma, parece lógico pensar que la empresa tendría obligación de sustituir al trabajador relevista que cesa en la empresa antes de que el trabajador relevado alcance los 65 años de edad. Este cambio normativo afectaría a los contratos de relevo vinculados a jubilaciones parciales producidas a partir del 1 de enero de 2008.
1.2. ¿Qué se entiende por cese del trabajador relevista?: el cese equivale a la extinción del contrato de relevo:
- Por cualquiera de las causas previstas en el art. 49.1 del ET. La extinción del contrato de relevo no queda limitada a los casos de despido: STSJ de Castilla y León, de 2 de octubre de 2008 (recurso núm. 425/2008).
- Durante el período de prueba, sin necesidad de invocar causa: STSJ del País Vasco, de 24 de mayo de 2005 (recurso núm. 2904/2004).
- En el marco de un procedimiento concursal: STSJ de Aragón, de 26 de noviembre de 2008 (recurso núm. 874/2008).
Si la empresa no sustituye al trabajador relevista que cesa anticipadamente:
- Deberá abonar a la Entidad Gestora la pensión de jubilación parcial devengada desde el momento de la extinción del contrato de relevo hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación total, ordinaria o anticipada (Disposición Adicional Segunda.4 Real Decreto 1331/2002): STSJ Navarra, de 4 de diciembre de 2008 (recurso núm. 589/2007).
- Cuando el jubilado parcial acceda a la jubilación total, ordinaria o anticipada, las bases de cotización correspondientes al período en que la jubilación parcial no se simultaneó con el contrato de relevo no se elevarán hasta el 100 por 100 (art. 18.2 Real Decreto 1132/2002), y se calcularán según las reglas del art. 18.4 del Real Decreto 1132/2002. Para el cálculo de la base reguladora el interesado podrá optar entre el cómputo de las bases de cotización realmente ingresadas durante la situación de jubilación parcial o, tomar la base reguladora existente en la fecha de reconocimiento de la jubilación parcial o, en su caso, en la fecha en que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de la base de cotización: SSTSJ del País Vasco, de 9 de noviembre de 2007 (recurso núm. 2085/2007), y 14 de octubre de 2008 (recurso núm. 1310/2008).
a. Excepción a la obligación de sustituir al trabajador relevista: extinción de todos los contratos de la plantilla por inclusión en ERE autorizado: la empresa no tiene obligación de sustituir al trabajador relevista que cesa anticipadamente junto al trabajador relevado y el resto de la plantilla en virtud de ERE que autoriza el despido colectivo, con el consiguiente cierre empresarial. El cierre empresarial y la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo conllevan la imposibilidad de continuar la actividad empresarial y celebrar un nuevo contrato de relevo, de modo que la empresa no tiene obligación de abonar a la Entidad Gestora el importe de la pensión de jubilación parcial devengada desde la fecha del cese del trabajador relevista hasta la de acceso del trabajador relevado a la jubilación total. Esta postura es mantenida por SSTS, RCUD, de 29 de mayo de 2008 (recurso núm. 1900/2007), 23 de junio de 2008 (recurso núm. 2930/2007 y recurso núm. 2335/2007), y 19 de septiembre de 2008 (recurso núm. 3804/2007). También por las SSTSJ de Aragón, de 13 de abril de 2007 (núm. 268/2007), 23 de mayo de 2007 (recurso núm. 383/2007), 29 de junio de 2007 (recurso núm. 618/2007), 17 de septiembre de 2007 (recurso núm. 722/2007), 13 de noviembre de 2007 (recurso núm. 945/2007), 20 de febrero de 2008 (recurso núm. 79/2008), 30 de abril de 2008 (recurso núm. 285/2008), 29 de mayo de 2008 (recurso núm. 1900/2007), y 23 de junio de 2008 (recurso núm. 2335/2007). La STSJ del País Vasco, de 9 de septiembre de 2008 (recurso núm. 1331/2008) acoge la doctrina del TS y modifica su doctrina anterior, recogida en SSTSJ del País Vasco, de 11 de mayo de 2004 (recurso núm. 735/2004), 12 de abril de 2005 (recurso núm. 2949/2004), 19 de septiembre de 2006 (recurso núm. 1520/2006), 11 de septiembre de 2007 (recurso núm. 1161/2007), 13 de noviembre de 2007 (recurso núm. 2153/2007), y 17 de marzo de 2008 (recurso núm. 2818/2007). La postura inicial del TSJ del País Vasco también la recoge la STSJ de Navarra, de 29 de enero de 2008 (recurso núm. 339/2007). En cualquier caso, la obligación de sustituir al relevista que cesa existe si el ERE afecta sólo a parte de la plantilla, sin que cese el trabajador relevado: SSTSJ del País Vasco, de 12 de abril de 2005 (recurso núm. 2949/2004), y 19 de septiembre de 2006 (recurso núm. 1520/2006). La STSJ del País Vasco, de 30 de noviembre de 2004 (recurso núm. 1860/2004), también establece la obligación de sustituir al trabajador relevista que cesa, aunque la empresa haya causado baja en la Seguridad Social.
b. ¿Excepción a la obligación de sustituir al trabajador relevista?: extinción del contrato de relevo del trabajador relevista y del contrato a tiempo parcial del trabajador relevado por despido objetivo al amparo del art. 52.c) del ET
Las SSTSJ del País Vasco, de 30 de noviembre de 2004 (recurso núm. 1860/2004), y 13 de septiembre de 2005 (recurso núm. 1156/2005), establecen la obligación de la empresa de sustituir al trabajador relevista que cesa en la empresa, junto al trabajador relevado, al amparo del art. 52.c) del ET.
La STSJ de La Rioja, de 14 de septiembre de 2007 (recurso núm. 180/2007) señala que la empresa no tiene obligación de sustituir al trabajador relevista que cesa anticipadamente al amparo del art. 52.c) del ET junto al trabajador relevado porque la desaparición del puesto de trabajo no hace posible la sustitución; postura que comparte la STSJ de Aragón, de 28 de enero de 2009 (recurso núm. 1037/2008).
c. Aclaración: la empresa sólo está obligada a sustituir al trabajador relevista cuando su contrato de relevo se extingue pero no cuando está suspendido con derecho a reserva del puesto de trabajo por alguna de las causas legales (art. 45.1 del ET) o convencionales. Así lo han señalado los Tribunales a propósito de la suspensión del contrato de relevo por:
- Razones disciplinarias, suspensión de empleo y sueldo [art. 45.1.h) ET], con baja en la Seguridad Social durante ese período: STSJ de Aragón, de 27 de diciembre de 2007 (recurso núm), y STSJ de Cataluña, de 17 de septiembre de 2008 (recurso núm. 5270/2007).
- Disfrute de permisos no retribuidos previstos en convenio colectivo: SSTSJ de Madrid, de 23 de febrero de 2007 (recurso núm. 4446/2006), y 20 de abril de 2006 (recurso núm. 507/2006).
- Disfrute de una excedencia por cuidado de hijos, con derecho a reserva del puesto de trabajo (art. 46 ET): SSTSJ de Navarra, de 29 de enero de 2008 (recurso núm. 295/2007), y 22 de septiembre de 2008 (recurso núm. 226/2008); y STSJ del País Vasco, de 20 de febrero de 2007 (recurso núm. 2624/2006). La STSJ de Castilla y León/Valladolid, de 20 de febrero de 2008 (recurso núm. 149/2008) señala que cuando el trabajador relevista pasa a situación de excedencia por cuidado de hijos, el empresario no tiene obligación de sustituirlo por otro trabajador relevista, especialmente durante el primer año en el que existe reserva legal del puesto. La doctrina judicial no es unánime, y la STSJ de Madrid, de 26 de diciembre de 2008 (recurso núm. 2316/2008), considera que durante el período de excedencia por cuidado de hijos el empresario debe sustituir al trabajador relevista por otro relevista. Las SSTSJ de Madrid, de 1 de febrero de 2007 (recurso núm. 3360/2006), 23 de febrero de 2007 (recurso núm. 3070/2006), y 23 de marzo de 2006 (recurso núm. 811/2006), también establecen la obligación empresarial de sustituir al trabajador relevista que pasa a situación de excedencia forzosa.
Cuando el trabajador relevista pasa a situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho reserva del puesto de trabajo, el empresario no tiene obligación de sustituirlo con otro relevista. En estos casos la modalidad contractual más apropiada para sustituir al trabajador relevista no es el contrato de relevo sino el contrato de interinidad.
d. Una duda: ¿qué ocurre si el trabajador relevista no cesa pero el contrato de relevo queda en suspenso sin derecho a reserva del puesto de trabajo?: un sector de la doctrina judicial considera que la empresa tiene obligación de sustituir al trabajador relevista que pasa a la situación de excedencia voluntaria antes de que el jubilado parcial cumpla 65 años de edad. Aunque la excedencia voluntaria constituye una causa de suspensión, que no de cese-extinción, el art. 46 del ET no reconoce al trabajador excedente el derecho a reserva del puesto de trabajo, sino sólo preferencia a ocupar el mismo puesto u otro similar que estuviera vacante en el momento que solicite la reincorporación, lo cual justifica la obligación de sustituir al relevista por otro relevista: STSJ del País Vasco, de 8 de julio de 2008 (recurso núm. 1570/2008), y 15 de julio de 2008 (recurso núm. 1391/2008). Otro sector de la doctrina judicial, considera que en tal caso la empresa no tiene obligación de sustituir al trabajador relevista por otro relevista: STSJ de Navarra, de 3 de abril de 2007 (recurso núm. 107/2007).
e. Otra duda: ¿qué sucede cuando el trabajador relevista no cesa pero reduce su jornada laboral?: parte de la doctrina judicial sostiene que la empresa tiene obligación de celebrar un nuevo contrato de relevo para cubrir la jornada que deja vacante el trabajador relevista, de modo que habrá más de un contrato de relevo por un mismo trabajador relevado: STSJ del País Vasco, de 29 de enero de 2008 (recurso núm. 2799/2007).
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