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03/07/2020. 15:23:03

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La desescalada asimétrica y la vuelta a la actividad desde un ERTE por fuerza mayor (RDL 18/2020)

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Of Counsel GVA & Atencia

Para los laboralistas, la medida estrella en los últimos tiempos de COVID 19, viene siendo, sin duda, el ERTE. Mañana, tarde y noche pensamos en todos y cada uno de los problemas que nos plantean su gestión. Pero es que, además, como es un instrumento que trata de responder a una realidad cambiante, una vez que conseguimos llegar a alguna conclusión sobre alguno de aquellos problemas, surge una nueva regulación, en un marco ilimitado de sucesión de normas de urgencia, que nos sitúa ante un nuevo escenario de incertidumbre. Debemos tener presente que para “controlar” la referida gestión del ERTE, en su integridad, es preciso hacer un recorrido por el itinierario que va desde el RDL 8/2020 al RDL 18/2020.

Muñecos azules separados por flechas

Precisamente este último, el RDL 18/2020, nos trae, en su art. 2, el concepto de fuerza mayor parcial, como aquél que se deriva de la posible recuperación de la actividad. Esto es, pensemos en un concepto que se vincula con un acontecimiento ajeno a la voluntad de la empresa -y que tiene su origen en el art. 1105 CC y el desarrollo jurisprudencial-, como es la fuerza mayor. Pues bien, dicho concepto, en el marco del COVID 19, se desdobla entre total y parcial (primero en el RDL 15/2020 y definitivamente en el RDL 18/2020).

La duda que tiene su origen en este desdoblamiento y que está en la mente de la mayor parte de empresas (sean grandes o pequeñas), es cuándo están en fuerza mayor total o en fuerza mayor parcial, habida cuenta de que el régimen de exenciones de cuotas de Seguridad Social es distinto, a la par, de que no se saben de las consecuencias (por ejemplo sancionatorias), de mantener a trabajadores como beneficiarios de prestaciones (y la empresa de exenciones), cuando han desaparecido la imposibilidad de apertura.

En síntesis, aunque la voluntad última de abrir o no la tiene la empresa ¿qué consecuencias tiene tal decisión? Y para responder a ello, nos situamos ante dos realidades: a) la legal, y es que parece que, a falta de un Criterio de la DGT, podemos afirmar que el paso de fuerza mayor total a parcial no depende de la empresa, sino de la desaparición de la limitación o prohibición de apertura COVID 19 (y es la falta de actuaciones en este sentido la que podría generar responsabilidades) y; b) la económica o productiva y es aquí dónde tiene una influencia determinante los desequilibrios territoriales por fase de escalada.

Analicemos esta última cuestión de forma breve:

1.- Si la empresa tuviera causas objetivas que no garantizaran su viabilidad, podría acudir a un ERTE ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción). Ello supondría que si la empresa puede abrir o no tiene problemas de suministros… (las razones enumeradas en el art. 22 RDL 8/2020), debería abrir y, si tiene problemas económicos o de demanda, podría acudir a esta vía que, de hecho, está abierta desde ya, pero sin derecho a ningún beneficio en materia de Seguridad Social.

2.- No obstante, para facilitar la transición a la actividad, el RDL 18/2020 permite que las empresas sigan en fuerza mayor, pero parcial, con un diferente régimen de exenciones.

3.-El RDL 18/2020 establece, respecto de lo anterior, reglas comunes para todas las empresas y el proceso de reincorporación a la actividad y, desde el 13 de mayo, con la entrada en vigor de aquél, las empresas sin limitaciones, deben pasar a fuerza mayor parcial (y como hemos adelantado, si no lo hacen puede, incluso, ser fraudulento, porque pudiendo hacerlo, no incorporan a trabajadores que están cobrando prestaciones)

4.- Las empresas calculan el coste de apertura (plan de contingencia, nuevo régimen de exenciones…) y a quienes incorporan a la actividad ¿pero tienen todas las mismas condiciones? Claramente no, puesto que podrán explotar más o menos sus posibilidades en función de la fase de desescalada en la que se encuentre su territorio. Sirva de ejemplo lo siguiente: un restaurante en fase 1 abre el 50% de la terraza, pero un restaurante en la fase 2 ya puede, incluso, abrir parte del interior del establecimiento para atender al público.  Pero es más, el RDL 18/2020, como medida para incentivar la reincorporación, disminuye los porcentajes de exención de manera muy notable para los trabajadores que se mantienen afectados por el ERTE (siendo superiores si los incorporo) y, si yo no puedo desafectar a un trabajador porque sigo teniendo limitada parcialmente mi actividad (a diferente nivel según las fases) ¿por qué tengo la misma reducción respecto a las exenciones que una empresa de otro territorio que no tiene esa limitación?

5.- De todo ello se deduce que el RDL 18/2020 establece un marco común para situaciones que son dispares, pero que requerirían un tratamiento diferenciado, de carácter compensatorio, puesto que, en otro caso, se estarían estableciendo una situación claramente peyorativa para aquellas empresas por razón del territorio y de la fase de desescalada del mismo y por algo que, como la propia fuerza mayor, no depende de la voluntad de la empresa. Algo que puede ser muy significativo para las pequeñas y medianas empresas que apenas si pueden sobrevivir y mantener, como queremos todos, el empleo.

*Este análisis se inserta en el marco del Grupo PAIDI SEJ 347 sobre Políticas de Empleo, Igualdad e Inclusión Social

 

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