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La Reforma Laboral de 2012 (V): El período de prueba en el nuevo contrato de apoyo a emprendedores

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Es bastante llamativa la mención que contiene dicho contrato de trabajo al período de prueba. Esencialmente porque no tiene una regulación autónoma y propia específica y, porque impone un único criterio, su duración, siendo éste demasiado extenso: “de un año en todo caso”, lo cual permite emplear el desistimiento de la relación laboral durante gran parte de la duración mínima del contrato, tres años.

Un muñequito blanco con maletín y un reloj

Debe partirse de la premisa de que "duraciones excesivamente largas del mismo van en contra del espíritu de la institución", de manera que puede entenderse que "los límites a la duración del período de prueba, vienen determinados además de por la voluntad de las partes, por la propia finalidad de la institución y por el abuso del derecho" (S TSJ de Madrid, de 28 de noviembre 2003 [AS 20042287]).

Estas dos últimas circunstancias son las que explican la variabilidad de los diferentes períodos de prueba. Es cierto, en este sentido, que se han admitido períodos de prueba que se prolongan durante la totalidad del contrato de trabajo, especialmente si éste era de carácter temporal (S TS de 17 de enero de 1985 [RJ 198567]), no entendiéndose abusivo el establecimiento de un período de prueba de duración igual a la del contrato temporal (S TS de 4 de marzo de 2008 [RJ 20083482]).

Ahora bien, también es cierto que es doctrina consolidada que períodos de duración excesivos deben reputarse como improcedente, en la medida en que son poco adecuados al fin de la institución. Porque la duración del período debe estar en conexión racional con las reales necesidad del empresario y trabajador para que aprecien mutuamente sus respectiva facultades socio-laborales. Así se ha entendido, por ejemplo, que una cláusula de dos años convencionalmente establecida no es adecuada a la finalidad de la institución. Porque "no parece razonable admitir que el empresario necesite de un período de prueba tan largo para advertir la capacitación profesional en una actividad…/…que en principio no presenta -ni se describen- circunstancias tan particulares como para necesitar un período de prueba tan prolongado…" (S TS 12 de noviembre de 2007 [RJ 2008701]).

La percepción que se tiene al leer el período de prueba en el conjunto de la regulación de esta modalidad de fomento de la contratación indefinida es muy similar a la que tuvo cuando se incorporó el mecanismo de contratación indefinida para proyectos concretos (de naturaleza intrínsecamente determinados en el tiempo) que contaban con financiación estable de un organismo público y se nominaba dicha relación como indefinida, pero permitiendo una extinción anticipada si faltaba (o fallaba) esa financiación, que por definición no era ni permanente ni siquiera continua: puro nominalismo terminológico.

Podemos llamar a este nuevo contrato como queramos: indefinido, permanente, fijo, continúo, indeterminado, indisoluble, afianzado, asegurado, invariable, seguro, constante, etc. Pero si su terminación por desistimiento empresarial puede activarse durante una gran parte de su duración, estamos en presencia de una modalidad laboral no estable.

Puede ser, no obstante, que este período tan largo se haya erigido en un señuelo sindical que poder rebajar sin demasiados problemas en la tramitación parlamentaria de la norma, tras su contestación política, sindical y social. Porque aunque la imposición de un concreto período en esta norma no debe verse como una intromisión ilegítima del legislador, su duración tiene que ser acorde con el tipo de contratación laboral de que se trate y con las actividades socioprofesionales que realice en trabajador. La pregunta que debería poder responderse en este momento en si una rebaja sustancial del período, por ejemplo a tres meses alteraría sustancialmente la relojería interna de dicha modalidad contractual, porque si no fuese así bien podría pensarse que tal y como está regulado actualmente el período se pretende intercambiar mero nominalismo terminológico: contrato indefinido, por una atribución excesiva de poderes empresariales: desistimiento durante el primer año del contrato.

Probablemente sea uno de los aspectos que se modifique en la tramitación parlamentaria de la norma.

Algunas otras particularidades del período tal y como está regulado pueden concretarse en las siguientes exigencias.

Lo único que precisa el precepto, en primer lugar, es su duración, por lo que, en buena lógica, el resto de previsiones normativas sobre dicho período contenidas en el ET serán de aplicación. Entre otras cosas porque en ese mismo apartado del precepto se exige la aplicación subsidiaria de la totalidad del ET excepto en lo referido a la duración del período. Las concreciones que al respecto establece el ET, formales y materiales: exigencia de que se concrete por escrito, reconocimiento del período trabajado a prueba como de antigüedad en la empresa y demás, deben respetarse en todo caso.

Dicha concreción impone, en segundo lugar, que la negociación colectiva no puede alterar dichos límites, ni para rebajarlos ni para elevarlos. Parece que el legislador quiere un único período para todas las empresas que empleen dicha modalidad. Se hurta de esta manera una competencia característicamente atribuida a la negociación colectiva. Aunque es cierto que en este caso el legislador sí impone un modelo de período de prueba, frente al poco interés del legislador estatutario, que deposita en el negociador colectivo esta competencia. Nada parece impedir, con todo, que la negociación colectiva concrete cuáles van a ser las pruebas que se realicen en dicho período.

Ahora bien, en tercer lugar, la norma no dice que en todo caso deberá establecerse un período de prueba, sino que precisa, únicamente, que la duración de éste, en todo caso, será de un año, que son circunstancias diferentes. Es decir, puede contratarse mediante esta modalidad sin que se implemente el período de prueba. Del modo es razonable deducir que no puede imponerse un segundo período de prueba a un trabajador que ya ejerció idéntica actividad en la empresa y superó dicho período, siempre que estemos tratando de trabajos de la misma cualificación.

Un problema particular surge, en cuarto lugar, con respecto a la tradicional exigencia de que el período de prueba figure por escrito en el contrato individual, en la medida en que podemos preguntarnos si la exigencia normativa se superpone a esta tradicional exigencia de concreción individual.

Es decir, se trata de cuestionar si puede existir período de prueba en esta modalidad aunque el contrato individual de cada trabajador no lo especifique singularmente. La respuesta debe ser negativa, por dos razones. En primer lugar porque la nueva exigencia legal no dice que en todo caso tenga que existir período de prueba, sino que si existe su duración será anual. Y, en segundo lugar, porque la subsidiariedad impuesta hacia el ET permite aplicar la totalidad de reglas que en él se establecen para perfilar la aplicación de esta institución, entre ellas la de que debe figurar por escrito en el contrato de trabajo.

En definitiva, si no se especifica en el contrato de trabajo por escrito de que en dicha modalidad va a existir período de prueba éste no puede entenderse válidamente constituido.

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