El Real Decreto Ley 8/2020 en su Disposición adicional Sexta supeditaba la exención del abono de cotizaciones sociales a la empresa que se acogía a ERTE de fuerza mayor a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la acctividad. Ello ha suscitado y suscitará sin duda diferentes interpretaciones. ¿Qué es y cómo ha de entenderse el compromiso de mantenimiento en el empleo? ¿Puede la empresa mantener el mismo nivel de empleo pero sustituyendo trabajadores? ¿El mantenimiento del empleo se debe entender nominativo o se puede sustituir unos trabajadores por otros «nuevos»?
Para interpretar correctamente el dilema planteado, tenemos que remontarnos al Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, en cuya exposición de motivos se indicaba que dicho compromiso de mantenimiento del empleo «no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora». Tampoco se entenderá incumplido cuando los contratos temporales se extingan por expiración del tiempo convenido.
Sentado lo anterior, hemos de plantearnos cuál es la finalidad (interpretación teleológica) del compromiso de mantenimiento en el empleo. Ahí nos aparece con meridiana claridad que el objetivo es, precisamente, salvaguardar el empleo y que no se destruya una vez reanudada la actividad.
Por otro lado, el compromiso de mantenimiento en el empleo determinado por el Real Decreto Ley 8/2020 que regulaba los ERTES por fuerza mayor a causa del COVID19 guarda similitudes muy estrechas con otras disposiciones. El compromiso de mantenimiento en el empleo no es una cosa extraña en nuestro derecho. Hemos de comparar ese compromiso con otros que tienen la misma intención: salvaguardar el empleo. Buen ejemplo de ello es el compromiso articulado en el Programa de Activación para el empleo, regulado por Real Decreto-Ley 16/2014, de 19 de diciembre, en el que en su Disposición Adicional cuarta supeditaba la posible exoneración de cuotas por ERTE de fuerza mayor (el tema nos suena) a «que las empresas se comprometan a mantener en el empleo, durante el año posterior a la finalización de la suspensión o reducción, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada…».
Hemos de subrayar que dicha disposición que hemos transcrito usa la dicción «trabajadores afectados», lo que nos lleva a deducir, por la similitud, que la obligación de mantenimiento del empleo referida a los ERTE por fuerza mayor derivados de causas del COVID19 lo es, también, respecto a los «trabajadores afectados».
Por tanto, el requisito de mantener en el empleo es nominativo, es decir, se ha de mantener en el empleo (por seis meses) a esos mismos trabajadores que se han visto afectados por un ERTE, de cuya exención de cuotas se ha beneficiado la empresa. No es válido pues mantener en el empleo a seis trabajadores, por ejemplo, sino que esos seis han de ser los trabajadores afectados.
