Son numerosas las reclamaciones que los padres realizan en el propósito de conseguir el reconocimiento del complemento de maternidad establecido en el artículo 60 LGSS en su anterior redacción.
Si bien son numerosas las Sentencias que así lo reconocen, son algunos los Juzgados de lo Social que disienten de esa aplicación y entienden que dicho complemento solo procede en determinados casos y circunstancias, interpretando lo ya interpretado por el TJUE en su Sentencia de 12 de diciembre de 2019 y conculcan el artículo 157 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, el Articulo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, el artículo 14 de la Constitución Española, así como el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social vigente en su anterior redacción así como la sentencia del TSJUE 12/12/2019 (asunto C-450/18) Sentencia 09/03/1989 Asunto 106/77 sobre el principio de Primacía y eficacia de las Sentencias del TSJUE y multitud de sentencias dictadas por los distintos Tribunales de Justicia de las Comunidades Autónomas de España.
En el artículo 60 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción anterior, establecía lo siguiente:
“1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.”
Con independencia del contenido del citado artículo 60 de la LGSS algunos Juzgados de lo Social en primera instancia determinan que la pretensión de obtener el complemento de maternidad sólo podrán tener acogida si el demandante, hombre, además de acreditar su condición de padre, acredita en el juicio de comparación que está en situación idéntica a la madre cuidadora, habiendo asumido el cuidado y educación de sus hijos, provocando con ello un perjuicio constatable en su carrera profesional, sin ser legalmente compensado con el complemento de maternidad.
De esta suerte, el padre tendrá que alegar y probar todo lo relativo a su condición de cuidador de esos hijos y el perjuicio que tales cuidados le ha provocado en su carrera profesional. Cargando al padre – demandante – a realizar un juicio de comparación para acreditar que ante situaciones fácticamente iguales, la respuesta legal ha sido distinta y perjudicial para él, Lo igual no es la condición de progenitor sino de progenitor cuidador con perjuicio para su actividad profesional.
En esta línea, esos mismos Juzgados desafían la mencionada Sentencia del TJUE y la Directiva 79/7/CEE, y realizan una interpretación proscrita por la norma exigiendo al margen y por encima de esta un plus probatorio en el sentido de que haya provocado un perjuicio profesional y cuya falta de protección legal provoca la discriminación. Las implicaciones en materia de inseguridad jurídica y en muchos casos de incongruencia y desviación procesal (se resuelve más allá y por distintas razones a las expuestas por la propia administración en sus Resoluciones) son extremas y generadoras de indefensión.
Pues bien, todas esas exigencias no son las requeridas por la legislación anterior (redacción anterior del artículo 60 TGSS), habiéndolo quedado así establecido por la Sentencia de 12 de diciembre de 2019, el TJUE en cuyo apartado 37 perfila el objeto de la cuestión planteada en los siguientes términos:
«procede entender que la cuestión prejudicial pretende, esencialmente, que se dilucide si la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que, debido a la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, establece el derecho a un complemento de pensión para aquellas que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiadas de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema nacional de la Seguridad Social, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión».
El TJUE concluye (apartado 67) que: «Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión»
Los razonamientos jurídicos que condujeron a tal conclusión fueron, resumidamente, los siguientes:
Apdo.57. Pues bien, en el caso de autos, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del
complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.
Apdo. 58. En particular, se concede dicho complemento a las mujeres que hayan adoptado dos hijos, lo que indica que el legislador nacional no pretendió limitar la aplicación del artículo 60, apartado 1, de la LGSS a la protección de la condición biológica de las mujeres que hayan dado a luz.
Apdo. 59. Además, como señaló el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones, esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral.
Apdo.60. Por consiguiente, procede declarar que un complemento de pensión como el controvertido en el litigio principal no está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7.
Apdo.61. En segundo lugar, según el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7, esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.
Apdo.62. A este respecto, es preciso señalar que, en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social.
Apdo.63: Por consiguiente, el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7 no se aplica a una prestación como el complemento de pensión controvertido.
Apdo.64. Por último, debe añadirse que el artículo 157 TFUE, apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.
Apdo.65. Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin
aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13, EU:C:2014:2090, apartado 101).
Apdo.66. Una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/77.
El principio de primacía y eficacia de las Sentencias del TSJUE, queda definido en la sentencia de 09/03/1989 Asunto 106/77, donde se deduce dicho principio de primacía con los siguientes efectos:
“1.-Si la norma interna incompatible es anterior a la norma de la Unión Europea, esta hace inaplicable desde su entrada en vigor, toda disposición contraria de la legislación nacional, por lo que se excluye la aplicación de la norma interna anterior y prevalecerá la norma posterior de la Unión.
2.-Si la norma incompatible es posterior a la norma de la Unión, la vigencia de esta última impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que fueran incompatibles con las normas comunitarias.
3.-Con independencia de que la norma interna sea anterior o posterior, el órgano jurisdiccional no debe esperar a que la norma interna incompatible sea derogada ni debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
4.-Es el juez del litigio concreto el que debe excluir la norma interna y aplicar la norma de la Unión.”
Igualmente, en la En la Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2007 C-231/06, se dice por el Tribunal:
“el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente en casos de discriminación contraria al Derecho Comunitario, en tanto no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada. En tal hipótesis, el juez nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado el mismo régimen del que disfruten las personas de la otra categoría.
Por otro lado, tal como está establecido por el propio Tribunal:
“El pronunciamiento del TJUE es una Sentencia con fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional que la interpuso y para aquellos que estén conociendo o conozcan en un futuro de cuestiones idénticas.”
En definitiva, con independencia de la existencia de pronunciamientos disidentes de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, parece evidente que los Tribunales Superiores de Justicia en sede de Recurso de Suplicación acabarán revocando esas resoluciones y dictando los correspondientes conformes con el sentido marcado por el TJUE.
