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11 de Febrero de 2015

David-Isaac Tobía García

Socio de Deloitte Legal

A propósito de la STS 22-12-2014 sobre la finalización de la ultraactividad de los convenios

Se esperaba con expectación casi deportiva la posición de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el fin de la ultraactividad de los convenios colectivos denunciados (art. 86.3º ET). Y, finalmente, el TS ha hablado; y lo ha hecho con su Sentencia de 22-12-2014 (Recurso casación nº 264/14; Ponente Ilma. Sra. Virolés), que es la que inspira este comentario. Mentes más doctas y brillantes que la mía realizarán sesudos análisis sobre dicha resolución, por lo que en el limitado lienzo de este blog únicamente esbozaré varias pinceladas sobre la misma.


Como es público y notorio, la mayoría de la Sala se ha inclinado a favor de la denominada postura "conservacionista" -aunque, en este caso, lo "conservador" implique quebrar el objetivo de la reforma de 2012-, y ha aceptado la tesis contractualizadora de las condiciones laborales, que ya habían aplicado las Salas de los TSJ del País Vasco y Catalunya.

No obstante, ha introducido un interesante matiz: la contractualización del convenio no se produce después de fenecer su ultraactividad sino que es un efecto que se genera desde el mismo nacimiento del contrato de trabajo. Es decir, se crea la tesis de la contractualización primigenia o ab origine, que en cierta medida rebaja la importancia de la desaparición del convenio ultraactivo al reconocer al contrato de trabajo la capacidad de absorber desde "el primer minuto" -expresión utilizada en la sentencia- toda la regulación de la relación laboral, individualizando lo que todos creíamos que era colectivo.

Creo que se imponen tres críticas a esta posición mayoritaria: la primera, es que se ha optado por dictar una resolución general a pesar de que el debate del pleito se limitaba a las condiciones salariales. Era únicamente dicha cuestión la que había motivado la demanda y, en mi opinión, la Sala la desborda al dictar una solución de alcance general, para todo el convenio, que casa muy mal con la heterogénea lista de condiciones laborales que se contemplan en los convenios colectivos.

Lo que puede ser correcto para las retribuciones no lo será, por ejemplo, para mejoras voluntarias, el régimen disciplinario o las normas sobre igualdad, que exigirán fundamentaciones y soluciones distintas. No obstante, no me resisto a dejar anotado que el caso se caracteriza por la inexistencia de un convenio colectivo de ámbito superior (el convenio ultraactivo era de ámbito empresarial), por lo que esta doctrina del TS sólo se aplicará en dichas situaciones y no en aquellas en las que exista un convenio superior, donde debería negarse radicalmente la contractualización de cualquier condición, exista o no en el nuevo convenio aplicable por indicación del art. 86.3º ET. Sin duda, un nuevo capítulo por escribir.

La segunda crítica, el forzado intento de convertir el contrato de trabajo en el eje axial de la regulación normativa del contrato de trabajo. Las fuentes del derecho del trabajo dicen lo contrario y, además, la práctica diaria nos enseña que la importancia del contrato en la determinación de los derechos y deberes de las partes es secundaria y marginal. Curiosamente, parece que se opta por una visión ultraliberal de la relación laboral, en la que las partes pueden configurar su contrato con plena libertad, y otorgando una posición subordinada a la Ley y a los convenios. Se subvierte el esquema de fuentes previsto en el art. 3 ET, por lo que esta construcción teórica de la sentencia nos parece muy débil y directamente condicionada por el resultado estimatorio que se quiere conseguir.

Y la tercera y última crítica, que quizás deba ser la primera, es que la solución de la continuidad del expirado convenio ultraactivo por la vía de la contractualización primigenia no encuentra, en mi modesta opinión de laboralista de a pie, acomodo en nuestro ordenamiento jurídico y supone ignorar de manera evidente algo que todos los Magistrados, favorables y discrepantes, aceptan: que el convenio colectivo había desaparecido al finalizar el plazo de la ultraactividad. Pero, sin embargo, se acaba reconociendo indirectamente una especie de vigencia "fantasma" (o plus ultra-ultraactividad) a dicho convenio, que seguirá resultando de aplicación para los trabajadores de la empresa, no para las nuevas contrataciones, emboscado desde su contrato laboral.

En ese sentido, en dos votos particulares concurrentes, e incluso en el discrepante, se apuntan soluciones jurídicas mucho más sólidas. Y a todo eso se le añade la dificultad que puede implicar la modificación de estas condiciones contractualizadas por la vía del art. 41 ET, ya que esta es una afirmación que se efectúa en la sentencia de forma taxativa, como solución universal, pero que desprecia la infinidad de problemas, teóricos y prácticos, que se generan con sólo pensar en su aplicación en cualquier empresa. Por tanto, creo que todavía no se ha dicho todo sobre esta controvertida materia.

Pero nadie que se sumerja en la lectura de esta sentencia debería pasar de largo del voto particular discrepante del Magistrado Sempere Navarro, al que se adhieren cuatro magistrados. Bien escrito y mejor fundamentado, es el que permite identificar las críticas que hemos señalado. Y sobre todo es de una honestidad sobresaliente al reconocer la "desazón, intelectual y personal, que me provoca el haber sido incapaz de asumir los planteamientos mayoritarios en una materia tan relevante y sensible como la que se discute", lo que nos permite atisbar el complejo proceso psicológico de estas deliberaciones. Si omitimos nuestra preferencia sobre cuál deber ser el resultado en el problema planteado (reducción o no de salarios), resulta difícil no reconocer que la fundamentación jurídica de este voto particular es abrumadoramente más sólida que la de la posición vencedora.

Y termino con una reflexión personal que va más allá del debate jurídico. En el caso resuelto por el TS, la empresa decidió dejar de abonar los salarios según el convenio expirado y optó por aplicar el SMI a todos sus empleados.

Es decir, lanzó una bomba atómica salarial que envió a toda su plantilla al nivel más bajo de la escala retributiva. Hasta el voto discrepante apunta su desagrado por esa situación y la posibilidad de haber actuado de otra forma. No me cabe duda de que ante una decisión patronal más moderada, lógica y razonable, hubiera sido mucho más fácil defender su tesis jurídica. Aquello de los "polvos y los lodos" también se traduce en resoluciones judiciales.


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