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20

de

Noviembre

Bernardo Misle

asociado senior de Deloitte Abogados

Los Intangibles y la alargada sombra del BEPS

El pasado 30 de julio, el Comité de Asuntos Fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó un documento de trabajo preliminar sobre los aspectos aplicables a los intangibles en materia de precios de transferencia -OECD (2013), Public Consultation Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles-.


En particular, este borrador no sólo comprende una revisión de la actual redacción de las Directrices de la OCDE a estos efectos, sino que constituye uno de los pilares fundamentales de un proyecto más amplio, conocido como el Action Plan on Base Erotion and Profit Shifting ("BEPS"), orientado a prevenir y evitar el deterioro en la recaudación fiscal a nivel internacional.

En general, se intenta que el análisis de este tipo de operaciones vinculadas se sustente en una comprensión de los negocios globales y la forma en que los intangibles son utilizados en la cadena de valor de los grupos multinacionales. Asimismo, el documento destaca la relevancia de las llamadas "funciones importantes", considerando las relaciones contractuales entre las partes vinculadas tan sólo como el punto de partida del estudio correspondiente. En este sentido, se percibe una influencia significativa del BEPS a lo largo de toda la redacción del borrador, así como en los ejemplos que ilustran su contenido.

Una de las principales áreas de inquietud generadas a raíz de la publicación del presente borrador de intangibles, son las continuas referencias al posible uso de la recaracterización de las operaciones vinculadas sujetas a revisiones fiscales por parte de las administraciones tributarias. En el ámbito de precios de transferencia, la recaracterización se refiere a los casos en que la administración tributaria no respeta la transacción tal como fue estructurada entre las partes vinculadas, argumentando que se ha producido alguna otra operación, o determina el precio a pagar en virtud de dicha operación con base en otra transacción de diferente naturaleza.

En este sentido, a la luz del lenguaje utilizado en el documento (así como por varios representantes de la OCDE en recientes declaraciones pronunciadas en el marco de las posibles implicaciones del BEPS en materia de precios de transferencia), podrían ampliarse las circunstancias en las que resultaría apropiado para las administraciones tributarias el rechazar la estructura planteada por el contribuyente en la realización de una operación vinculada.

Según las Directrices de la OCDE, salvo en casos excepcionales las administraciones tributarias no deberían ignorar las transacciones efectuadas entre partes vinculadas, ni sustituirlas por otras, dado que "la reestructuración de operaciones empresariales legítimas constituiría un ejercicio totalmente arbitrario". Asimismo, la actual redacción del Capítulo I de las Directrices de la OCDE, señala que el mero hecho de que una transacción no pueda encontrarse entre partes independientes no significa por sí mismo que no se realice en condiciones de plena competencia. A estos efectos, el hecho de que las empresas independientes no estructuren sus operaciones de una determinada manera puede ser un motivo para examinar de cerca la lógica económica de una estructura determinada, pero no debería ser concluyente a efectos de recaracterizarla.

En este sentido, las posibles consecuencias de un potencial aumento de las recaracterizaciones en las inspecciones de operaciones vinculadas, podría conducir a un aumento sustancial de la doble imposición internacional, así como de los recursos destinados a evitarla (e.g. mediante procedimientos amistosos). En particular, al no existir un marco de referencia con respecto a la recaracterización, la posibilidad de que la otra administración tributaria comparta el mismo punto de vista sobre cómo debería estructurarse una transacción vinculada específica resulta muy improbable, por lo que en la práctica la doble imposición generada por un ajuste de esta naturaleza se produciría de forma inmediata.

Es importante destacar que en España ya existen precedentes de este tipo de regularizaciones. Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de julio de 2012 (Rec. N.º 3779/2009), confirma la regularización de la Inspección al ignorar una serie de operaciones vinculadas realizadas en el marco de una adquisición apalancada de acciones entre sociedades de un mismo grupo. La Sala sustenta esta decisión con base en lo establecido en el artículo 9 de los Convenios para evitar la doble imposición suscritos entre España y el Reino Unido e Irlanda del Norte, y entre España y los Estados Unidos de Norteamérica.

A juicio de la Inspección "el análisis de la operación efectuada por la actora pone de manifiesto que la misma ha aceptado su realización en unas condiciones que no hubieran sido admitidas por sociedades independientes, desprendiéndose de los datos que constan en el expediente una verdadera ausencia de voluntad libre en la entidad demandante, que no ha seguido la ley de la oferta y la demanda, por lo que la operación en cuestión no ha respetado el principio de libre competencia".

En consecuencia, es importante que los contribuyentes tomen nota de la actual redacción del borrador de intangibles, así como de la evolución del BEPS en general. A estos efectos es aconsejable realizar una revisión tanto de los contratos que actualmente regulan las relaciones inherentes a este tipo de operaciones intercompañía (i.e. existencia, vigencia, cumplimiento, substancia económica con base en la conducta efectivamente mantenida por las partes, etc.), como del diseño, documentación e implementación de las futuras transacciones con partes vinculadas en las que intervengan activos intangibles, con el objeto de acotar en la medida de lo posible la exposición a este riesgo.


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