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18 de Octubre de 2017

Juan Carlos Guerrero

abogado de ECIJA

Retos legales de los dispositivos de almacenamiento de información: los píxeles publicitarios

Desde la llegada del Siglo XXI, el comercio electrónico en España ha ido fidelizando cada vez más consumidores y usuarios, siendo una de las formas de compra predilectas de los españoles a la hora de adquirir bienes y servicios. Sin embargo, este crecimiento no ha hecho más que acentuarse en los últimos años, aumentando cada ejercicio los registros de facturación vía electrónica.


Entre los diferentes motivos que han propiciado este incremento se encontraría el cambio en los hábitos de consumo y de conducta de la sociedad española, así como la penetración de la tecnología, siendo cada vez más habitual utilizar nuestro dispositivo móvil para efectuar todo tipo de actividades de carácter económico como, por ejemplo, la solicitud de un préstamo, algo impensable hace unos años. En este sentido, resulta común para cualquier usuario de Internet ser impactado con ofertas de productos o servicios relacionados con sus búsquedas, preferencias, gustos o hábitos. La forma más común y habitual de obtener este tipo de información era por medio de las archiconocidas cookies.

Sin embargo, la tecnología no permanece estática y muestra de ello es la aparición de diferentes tecnologías disruptivas capaces de obtener toda clase de información de los usuarios por su mera navegación por las distintas webs de su interés. Sobre lo anterior, la tecnología que está proliferando en su implantación en las diferentes páginas de Internet son los denominados píxeles publicitarios, también conocidos como balizas web o web bugs. Este tipo de tecnología consiste en la inserción en la página web de un diminuto elemento (de ahí el término píxel) que permite analizar qué tipo de individuos acceden a la web y las acciones que han efectuado en ella.

Entre las principales funcionalidades derivadas de su implementación en la página web o en el correo electrónico pertinente, se encuentran saber a gran escala qué tipo usuarios visitan la página o leen el e-mail, qué actividades han efectuado en la misma, qué clase de productos ha estado contemplando mayor tiempo o en qué proceso de la compra se "ha caído" este potencial comprador.

Si bien es cierto que una gran cantidad de píxeles publicitarios únicamente sirven para contabilizar los accesos totales a la página y el grado de efectividad de una determinada actividad comercial, no recabando información de carácter personal, también existen otros píxeles publicitarios que obtienen información del usuario vinculando su dirección IP a las acciones que realiza provocando, no solamente que pueda ser objeto de campañas de remarketing, sino también segmentar audiencias o efectuar profilings.

De tal manera, se desprende inequívocamente el interés que este elemento genera para cualquier entidad que venda productos por Internet ya que su implementación en la página web donde ofrezca sus productos le permitirá conocer con gran precisión los elementos exitosos de su web y aquéllos que no han tenido gran aceptación o no son atractivos para su venta. Sin embargo, en determinados supuestos podría constituirse como una herramienta excesivamente invasiva para los usuarios, siendo necesaria su regulación.

Actualmente, los píxeles publicitarios quedaban encuadrados dentro de los denominados "dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios" terminología utilizada por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información (en adelante, "LSSI"). Esta definición, como resulta obvio, ha quedado obsoleta ya no sólo por el paso del tiempo, sino también por el crecimiento de la tecnología durante estos últimos 15 años, siendo necesaria una revisión por parte de la Unión Europea de la Directiva 2002/58/CE la cual se transpuso dando lugar a la actual LSSI.

A tales efectos, dicha Directiva se verá derogada por el denominado como Reglamento e-Privacy. Esta regulación tiene como objetivo mejorar aquellos puntos en los que el anterior articulado no obtuvo los resultados esperados. En particular, la Comisión llevó a cabo una evaluación ex post en la que puso de manifiesto, entre otras cuestiones, la falta de efectividad de la normativa relativa a los dispositivos de almacenamiento de información de usuarios, incluyendo entre las mejoras a introducir en la propuesta de Reglamento: (i) la mejora en la información de los usuarios; y (ii) la prestación de un único consentimiento por parte de los mismos. Esto conllevará una información más clara y sencilla de entender para los usuarios, permitiendo además a los mismos determinar sus preferencias en los parámetros de su navegador o de terceras aplicaciones, extrapolando dicha configuración a cualquiera de las páginas a las que acceda. De tal manera, se tratará de evita la inserción de dispositivos de almacenamiento invasivos sin el conocimiento efectivo de los propios usuarios.

A mayor abundamiento, también adquiere especial relevancia el inminente Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, "RGPD"). En concreto, lo incardinado en su artículo 25, en el que se determinan los principios derivados de la privacidad desde el diseño y la privacidad por defecto, teniendo consecuencias directas en la implementación de los píxeles publicitarios.

Por un lado, la privacidad por defecto conllevaría la determinación de forma predeterminada de configuraciones que protejan la privacidad de los usuarios. Es decir, que cualquier equipo o navegador tendría que tener desactivada la posibilidad de que puedan acceder o instalarse dispositivos de rastreo en los terminales de los usuarios

Por otro lado, en cuanto a la privacidad desde el diseño, podría conllevar la necesidad de que, ante tecnologías de recopilación de información disruptivas, como podrían considerarse ciertos píxeles publicitarios, fuera necesario llevar a cabo evaluaciones de impacto para determinar el alcance de esta tecnología en el tratamiento de datos de carácter personal.

Por último, se debe hacer mención a la necesidad de recabar un consentimiento válido de los usuarios, viéndose reforzado dicho consentimiento por medio del RGPD. El consentimiento ha sido otra de las modificaciones sustanciales acontecidas en relación con la normativa vigente, debiendo obtenerse un consentimiento libre, específico, informado e inequívoco, plasmado por medio de una selección activa de los usuarios de la configuración que permita la inserción de cookies de terceros u otro tipo de dispositivos rastreadores en sus terminales.

Como se puede apreciar, la incesante evolución de la tecnología provoca que nos encontremos ante nuevos escenarios y elementos que resulta necesario regular para proteger la privacidad de los individuos. El Reglamento e-Privacy y el RGPD quieren hacer frente a estas nuevas tecnologías dando el poder de decisión a los usuarios, ofreciéndoles una mayor información y seguridad e imponiendo obligaciones adicionales a los navegadores y servicios de la sociedad de la información.


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