No podemos negar que la Red de Redes ha entrado en la vida de la mayoría de nosotros con la firme intención de instalarse para siempre. Recientes informaciones indican que Internet aporta ya 23.400 millones de euros al Producto Interior Bruto español y que en los próximos tres años dicha cifra se incrementará hasta los 63.000 millones.
Sin duda alguna, dichas cifras acreditan la alteración de los hábitos de consumo o de adquisición de bienes y servicios de los ciudadanos, y en concordancia con ello, la necesidad de adaptación de los proveedores de bienes y servicios a los nuevos hábitos.
Conscientes de esta situación, los motores de búsqueda en internet ofrecen servicios promocionales denominados "Anuncios Referenciados" o "Adwords", que forman parte de cualquiera de nuestras búsquedas diferenciándose de las mismas al estar enmarcadas por un color distinto y situadas en un lugar más que visible de la página de búsquedas, bajo rúbricas del tipo "anuncios patrocinados", "resultados patrocinados", "anuncios", etc.
El funcionamiento de estos anuncios es muy sencillo: los anunciantes deciden una o varias palabras clave o frases que, al ser introducidas en el buscador, darán paso automático al anuncio junto con los resultados de búsqueda. A su vez, el motor de búsquedas recibirá una remuneración cada vez que se haga "clic" sobre dichos anuncios.
El posible conflicto judicial surgirá cuando los anunciantes utilicen como palabras clave, signos correspondientes a marcas registradas, o bien se valgan de los "Adwords" para ofrecer productos o servicios falsificados, provocar error o asociación en los consumidores, aprovecharse de la fama o reputación ajena, etc.
De encontrarnos ante cualquiera de las situaciones enunciadas con anterioridad, el primer interrogante procesal lógico que se nos suscitará será quién sería el legitimado pasivamente en estos caso, es decir, frente a quién puedo emprender la acción judicial, si directamente contra el anunciante, contra el motor de búsquedas, o bien si nos encontramos ante un supuesto de litisconsorcio, pudiendo accionar contra los dos.
A estos efectos y aún con escasos precedentes jurisprudenciales en España, podríamos seguir el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Éste en un primer momento consideró que los motores de búsqueda se limitan a participar en el tráfico económico al poner a disposición de los anunciantes las palabras clave, independientemente de que sean signos idénticos a otros protegidos por un derecho de exclusiva (asunto Louis Vuitton Malletier y otros contra Google). Asimismo, y puesto que lo buscadores, según la sentencia referida, no hacen uso por sí mismos de tales signos, a pesar de que reciban una remuneración, no se les podría considerar responsables por el mero almacenaje, a no ser que se demuestre que, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de los datos o actividades del anunciante, no ha actuado para retirar dichos datos.
Dicho criterio fue matizado posteriormente por el mismo Tribunal de Justicia, en el nuevo entendimiento de que los motores de búsqueda podrían ser responsables cuando su labor no se limite a una prestación neutra de tales servicios mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes (asunto L´Oréal contra Ebay y otros). Dicha sentencia fue todavía más allá considerando que los Tribunales de Justicia nacionales deben velar de forma efectiva, proporcionada y sin obstaculizar el libre comercio, no sólo para que se tomen medidas correctoras, sino también todas aquellas tendentes a evitar la producción de este tipo de conductas contrarias a la buena fe.
Lo cierto es que, como decíamos anteriormente, hasta la fecha no existen precedentes jurisprudenciales acerca la legitimación pasiva en estos asuntos, pudiéndonos únicamente detener en la Sentencia de 22 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, en la cual el titular de unos derechos de marca ejercitó una acción de cesación de la utilización de las mismas únicamente frente al anunciante, y ello con resultado satisfactorio, dado que la Sentencia estima por primera vez en España la infracción de un derecho exclusivo de marca a través de los anuncios referenciados.
Con estos antecedentes y teniendo en cuenta que nos podemos encontrar ante las más variopintas situaciones, podemos concluir que corresponderá a los tribunales resolver, entre otras dudas, si, siguiendo con el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto L´Oréal contra Ebay y otros),podemos dirigirnos contra el motor de búsqueda y contra el anunciante por entender que no ha llevado a cabo todas las medidas tendentes a evitar la producción de la violación del derecho, sin que hasta la fecha parezca claro determinar cuáles son esas medidas preventivas y cuál es la diligencia debida de éstos en estos casos.
