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25 de Agosto de 2015

¿Es impugnable la actividad de promoción de la CNMC?

Este artículo tiene por objeto analizar brevemente la actividad de promoción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (con anterioridad Comisión Nacional de la Competencia) y la posibilidad de reaccionar frente a ella en vía jurisdiccional.

Pedro Corvinos Baseca,
Abogado. Derecho de la Energía


Y ello al hilo de la sentencia de la Audiencia Nacional 4829/2012, de 29 de noviembre, que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REPSOL YPF, S.A. contra el "Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC" y contra las declaraciones realizadas por el Presidente de este órgano con ocasión de la emisión del informe.

Hay que destacar la importancia que progresivamente ha ido adquiriendo la actividad de promoción llevada a cabo por las autoridades de la competencia (advocacy), como complemento imprescindible de las actividades de policía que tradicionalmente han venido ejerciendo estas autoridades (enforcement) La experiencia ha demostrado que para lograr la competencia efectiva en los mercados no basta con la adopción de medidas de control y represivas sino que es necesario poner en marcha otras actuaciones destinadas a persuadir a los reguladores, a los agentes que intervienen en el mercado y, por supuesto, a los consumidores de los beneficios de la competencia.

No se puede desconocer el avance que ha supuesto la atribución de estas funciones de promoción a las autoridades de la competencia. Pero surge la cuestión de hasta dónde se puede llegar en el desempeño de estas funciones, en la medida en que puede resultar directamente afectada la reputación de las empresas que intervienen en los mercados investigados.

Uno de los medios de que dispone la CNMC para promover la competencia  es la emisión de informes y estudios sectoriales con propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa. La finalidad de estos informes es dirigir recomendaciones a las Administraciones públicas o a los agentes que operan en el sector con el objetivo de favorecer la competencia y obtener resultados más eficientes que beneficien a los consumidores.

Pues bien, uno de los sectores que últimamente más ha centrado la atención de las autoridades de la competencia ha sido el mercado de distribución de carburantes de automoción. Se publicó un informe en septiembre de 2009, constatando la existencia de barreras a la entrada y expansión de nuevos operadores en los segmentos minorista y mayorista del mercado de los carburantes de automoción. En marzo de 2011, la CNC publicó el Informe de seguimiento del Infor­me de carburantes para automoción de la CNC cuyo objeto era comprobar el grado de cumplimiento de las recomendaciones efectuadas en el Informe de 2009. Posteriormente, la CNC publicó en junio de 2012 un nuevo informe de seguimiento. Y la CNMC acaba de publicar el Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España, que contiene votos particulares críticos  con la forma de realizarse el Estudio.

Estos informes y estudios han  tenido una amplia difusión en todos los medios de comunicación, situando en el centro de la crítica a las grandes empresas distribuidoras, que han sido acusadas de restringir la competencia en beneficio propio y en perjuicio de los consumidores. Estas empresas han manifestado su desacuerdo con el contenido de estos informes y han reaccionado de distinta forma, llegando algunas de ellas a recurrir jurisdiccionalmente uno de estos informes.

La entidad mercantil RESPSOL YPF interpuso un recurso contencioso-administrativo contra el "Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC" de marzo de 2011 y contra las declaraciones públicas hechas por el Presidente de este organismo en relación con el contenido de este informe.

Lo primero que llama la atención es que el recurso se interpuso contra lo que se consideraba una actuación material de la CNC constitutiva de vía de hecho, al amparo de lo establecido en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La entidad recurrente entendió que la CNC en la emisión del informe, y también en las declaraciones de su Presidente, se había excedido en la función de promoción de la competencia que tiene encomendada.

Se ha pretendido en la demanda que se "anule y declare contrarias a Derecho las actuaciones impugnadas". Pero lo que en realidad ha perseguido la entidad recurrente es la rectificación de los errores que a su entender contiene el informe -y por extensión las manifestaciones realizadas sobre su contenido por el Presidente de la CNC- y la difusión de las rectificaciones introducidas. Ciertamente las pretensiones formuladas en este recurso no tienen fácil acomodo en la configuración actual del contencioso-administrativo, que gira en torno a la impugnación del acto administrativo.

La sentencia AN 4829/2012 ha declarado  inadmisible el recurso por no ser constitutivas las actuaciones impugnadas de vía de hecho. Se argumenta la sentencia en relación con el informe que "... no puede considerarse como una vía de hecho, sino un informe elaborado en ejercicio de competencias propias de la CNC, siendo la publicación del informe en cuestión también de publicación obligatoria por imperativo de la propia Ley LDC (artículo 27.3 d) LCD)." Ello lleva al órgano jurisdiccional a declarar inadmisible el recurso al no ser una actividad administrativa impugnable, no sin antes examinar su contenido para llegar a la conclusión de que las afirmaciones y menciones que en él se hacen "... no pasan de ser manifestaciones en el ejercicio de las funciones  de la CNC sobre la base de criterios técnicos"

La sentencia no contribuye a aclarar si la actividad de promoción de la competencia,  consistente en la emisión de este tipo de informes, es susceptible de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. No queda claro si el recurso se declara inadmisible porque se considera que las manifestaciones contenidas en el informe no son una actuación material constitutiva de vía de hecho, como plantea la entidad recurrente, o porque se entiende que el informe emitido por la CNC no es una actividad administrativa impugnable.

Se puede estar de acuerdo con la sentencia en que el informe emitido por la CNC en el ejercicio de la función que le otorga el artículo 26.1.b) LDC, aun cuando contuviese excesos, y las declaraciones del presidente de este órgano no son una actuación material constitutiva de vía de hecho. Ahora bien, la cuestión que se suscita, y que no queda resuelta en la sentencia, como ya se ha dicho, es si el informe y las declaraciones realizadas por el presidente del citado órgano son susceptibles de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. Es decir,  conviene aclarar si estas actuaciones -informe y declaraciones del presidente de la CNC- tienen la consideración de "actividad administrativa impugnable" a los efectos establecidos en el artículo 25 de la LJCA.

Descartado que el informe y las declaraciones sean actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, y dado que tampoco se trata de un supuesto de inactividad de la Administración, lo que hay que dilucidar es si son "actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa". Queda así situada la controversia en el interesante debate abierto acerca del concepto de acto administrativo y su incidencia en el actual modelo contencioso-administrativo.

Es evidente que ni el informe de la CNC ni las declaraciones de su Presidente entran dentro del concepto estricto de acto administrativo mantenido por la doctrina, que excluye expresamente del concepto estricto de acto administrativo "las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones y advertencias" de las Administraciones públicas, al faltarles el carácter regulador.

De manera que habría que llegar a la conclusión de que el informe de la CNC y, con mayor razón, las declaraciones públicas realizadas por su Presidente no tienen la consideración de "actividad administrativa impugnable". Por consiguiente, estas actuaciones quedarían fuera del ámbito del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es probablemente la conclusión a la que ha querido llegar la sentencia objeto de este comentario al declarar la inadmisibilidad del recurso.

Se evidencia en este caso como la deficiente configuración de nuestro modelo contencioso-administrativo puede dar lugar a que se inadmitan pretensiones formuladas contra una Administración pública, fundamentadas en derecho público, al no poder articularlas a través del recurso contra actos administrativos, actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho o inactividad de la Administración.

La solución a este grave problema derivado de la deficiente configuración del contencioso-administrativo -que puede dar lugar a la vulneración el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de aquellos a quienes se inadmita el recurso interpuesto- pasa por hacer una interpretación amplísima del concepto de acto administrativo, como ha sugerido algún autor.   

Pues bien, el Tribunal en este caso ha renunciado a interpretar extensivamente el concepto "actividad administrativa impugnable", llegando a la conclusión de que los informe emitidos por la CNC en el ejercicio de la función que le otorga el artículo 26.1.b) LDC ni son actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho ni tampoco, al parecer, actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa. De ahí que declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

La consecuencia es, como ya se ha dicho, la renuncia al control jurisdiccional de la actividad de promoción de la competencia, con el riesgo evidente de que puedan cometerse excesos en el ejercicio de esta función, que afectaran a los derechos e intereses legítimos de las empresas que intervienen en los mercados controlados por la CNMC.  Estos excesos se han puesto de manifiesto en los votos particulares contenidos en el reciente es Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España, que han sido objeto de análisis en un acertado artículo de Francisco Marcos en el blog Nada es Gratis.


Pedro Corvinos Baseca,
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