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21 de Noviembre de 2019

La protección de la legalidad urbanística y las moratorias en la concesión de licencias de edificación

En los últimos años, se han aprobado en Cataluña y otras regiones de España como Baleares y Gran Canarias, diversas moratorias urbanísticas que han afectado principalmente a los sectores inmobiliario y hotelero.

Susana Sandín Llorente,
Abogado y Executive MBA. Socia directora de SANDIN ABOGADOS. Real Estate.
www.sandinabogados.com;
@SandinAbogadosRE


En el presente artículo trataré sobre la aplicabilidad de la moratoria en la concesión de licencias de edificación en aquellos casos en que, tras su entrada en vigor, debe procederse a legalizar una edificación realizada sin licencia. ¿Debe prevalecer la protección de la legalidad urbanística sobre la moratoria? ¿La moratoria deja sin efecto el requerimiento de legalización realizado por la Administración en el seno de un expediente administrativo con anterioridad a su entrada en vigor?

Estamos ante una cuestión no pacífica, sobre la que existe diversidad de opiniones, y que no ha sido aclarada de manera unánime por la jurisprudencia. El presente artículo expone los razonamientos y fundamentos jurídicos sobre los que baso mi opinión favorable a la prevalencia de la protección de la legalidad.

Las moratorias tienen un plazo de vigencia que suele ser de un año desde su entrada en vigor en la fecha de publicación en los diarios oficiales. Se aprueban mediante acuerdos de la comisión de gobierno o pleno correspondiente, en el marco de la elaboración de un instrumento urbanístico, o como acuerdo previo a su formulación y tramitación. Pueden afectar a todo un municipio, región o comunidad autónoma, o pueden tener un alcance limitado a una área o varias definida/s. Las moratorias pueden deberse a causas diversas de interés público, ambiental, sostenibilidad, protección del patrimonio histórico, etc. Su finalidad principal es preservar o mejorar el diseño urbanístico de la zona afectada. Pueden ser prorrogables y no afectan al planeamiento, que sigue vigente, válido y eficaz, hasta la aprobación definitiva del nuevo plan.

La legalización es el mecanismo de restablecimiento de la realidad alterada por obras que se pueden legalizar porque cumplen con el planeamiento, o pueden cumplir con él. Las obras no legalizables, serán objeto de derribo.

La protección de la legalidad urbanística es una obligación que corresponde por ley a las Administraciones públicas (arts. 49 y siguientes del DL7/2015, y art. 25.2 de la L7/1985, de 2 de abril), que ejercen los Ayuntamientos por delegación de la Administración autonómica (art. 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril). Es el cometido más importante que tiene la Administración urbanística, y es objeto de una extensa regulación que prevé la subrogación de la Administración en caso de omisión del administrado, e incluso, de la propia Administración, para el caso de no actuación por parte de la Administración local.

Las resoluciones dictadas en los procedimientos de disciplina urbanística son inmediatamente ejecutivas (arts. 38, 97 a 104 Ley 39/2015, de 1 de octubre), incluso en el caso de recurso en vía administrativa (art. 112 Ley 39/2015) y en vía judicial (130 Ley 29/1998, de 13 de julio). Esta inmediata ejecutividad impide su suspensión excepto en los casos expresamente previstos en la Ley (art. 98 Ley 39/2015), que son tasados y de interpretación restrictiva, como ha manifestado el Tribunal Supremo en STS 24/11/2004 (Roj 7633/2004 que cita otras la STS 2 y 16 de enero de 2001). Veamos cada una de ellos: (i.) el procedimiento de revisión de oficio (art. 106 de la Ley 39/2015); (ii.) el recurso en vía administrativa (art. 117 de la misma Ley); (iii.) el recurso en vía judicial y (iv.) una ley que regule expresamente la suspensión.

La moratoria quedaría excluida de los supuestos (i.) a (iii.), ambos incluidos. ¿Debe entenderse, entonces, incluida en el punto (iv.)?

Es imprecisa la jurisprudencia sobre el alcance de las facultades de los Ayuntamientos en materia de planeamiento urbanístico. Así de la STC 159/2001 de 5 de julio, parece entenderse que es necesario reservar a favor de los municipios ciertas "competencias decisorias" en materia de disciplina urbanística para más adelante, aludir al "derecho de participación efectiva" de los entes locales en estos puntos. Posteriormente, en la STC 51/2004, de 13 de abril, el TC declara parcialmente inconstitucional la facultad atribuida a las Comisiones de Urbanismo de Barcelona de ostentar la facultad de iniciativa para la modificación del PGM y su programa de actuación.

Frente a esta imprecisión, el TS ha declarado de manera reiterada y unánime la inmediata ejecutividad de los actos administrativos que regula el art. 51 de la Ley 7/1985. Así entre otras, las STS 28/03/2006 (Roj 3582/2002); 22/07/2005 (Roj 5095/2005); 16/05/2002 (Roj 3439/2002), "en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico, es imprescindible restaurar la legalidad física alterada o transformada por la acción contraria a la legalidad urbanística. De ahí que, el propio reglamento permita a la Administración subrogarse en la posición del administrado (...), sin que ello, deba entenderse como vulneración del derecho de propiedad privada."

Si debido a la moratoria, la legalización se suspendiera, se estaría amparando una situación contraria al planeamiento ("que es imprescindible restaurar") reconocida expresamente por la propia Administración, y al mismo tiempo, se impediría al administrado que solicita la legalización, cumplir el requerimiento hecho por la Administración, así como, el ejercicio de sus deberes urbanísticos regulados en los arts. 6 y 17 del DL 7/2015.

Del mismo modo, si prevaleciera la moratoria se estaría dando el mismo tratamiento legal al administrado que tiene voluntad de legalizar y a aquél que no procediera a ejecutar dicha legalización ("que desatienda dicho requerimiento"), lo que no parece ajustado a Derecho, ni a la voluntad del legislador, ni conforme con la jurisprudencia.

Por otra parte, sostener dicha prevalencia, plantearía la cuestión relativa a la ejecución subsidiaria por la Administración. ¿Debería entenderse suspendida dicha facultad en todo caso, o sólo respecto al administrado que ha solicitado la licencia de legalización pero sería aplicable al que no ha legalizado? Este escenario es contrario a la jurisprudencia vista que califica de imprescindible el restablecimiento de realidad alterada, y la vía de la ejecución subsidiaria de la Administración en su defecto. Otra cuestión jurídica de Derecho y equidad ¿dicha suspensión también afectaría al administrado que ha ejecutado las obras sin ajustarse al proyecto para el que obtuvo la licencia y que debería legalizar?

Es más, al sostener la prevalencia de la moratoria sobre la legalidad, ¿debería entenderse suspendida la actividad inspectora de la Administración dado que no podría restituirse la situación a la legalidad alterada mediante su legalización? No parece ajustado al Derecho administrativo ni a la jurisprudencia del TS, tratar de manera distinta los supuestos planteados si atendemos a los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, eficiencia, eficacia e intervención mínima (arts. 34, 47 y 53 Ley 39/2015).

Veamos otras consecuencias que resultarían de mantener la prevalencia de la moratoria sobre la restitución de la legalidad urbanística alterada.

Se estaría aplicando a la licencia de legalización el mismo tratamiento jurídico que a la licencia de obra nueva, siendo que cada una trae causa en una realidad distinta que debe tenerse en cuenta (art 3 del Código Civil). En las STS citadas, el TS usa el término licencias de legalización que diferencia de licencias de obra nueva o edificación, y aborda de manera distinta los conflictos derivados de las mismas por tratarse de dos supuestos de hecho distintos. En el primer caso, las obras ya están ejecutadas o iniciadas, mientras que en el segundo caso, las obras son inexistentes.

Y para acabar, admitir la prevalencia de la moratoria, conllevaría la nulidad de las sanciones derivadas de la prolongación en el tiempo de la situación contraria al planeamiento lo que se apartaría de la voluntad del legislador que sanciona al incumplidor mientras persista el incumplimiento.

CONCLUSIÓN:

La normativa urbanística proporciona el marco legal entre otros, del ejercicio de los derechos y obligaciones relativos a la propiedad, y las infracciones que resultan de su incumplimiento, para que la justicia y la equidad se impongan. Las leyes persiguen el interés general, son de obligado cumplimiento, correspondiendo a la Administración exigir el cumplimiento de esas obligaciones en el ejercicio de las facultades que, a estos efectos, le ha atribuido el legislador.


Susana Sandín Llorente,
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