La prueba estadística de la discriminación

Datos objetivos muestran que cuando el criterio de ascenso no es, conforme a lo establecido en el convenio colectivo, el del simple transcurso del tiempo o las oposiciones, existe un menor porcentaje de mujeres que ascienden. El criterio de libre designación utilizado para el ascenso de niveles profesionales acaba arrojando un resultado desfavorable para las empleadas. Dicha actuación supone una práctica discriminatoria indirecta adversa en perjuicio del grupo de mujeres empleadas.

Para acceder a esas conclusiones lo fundamental ha sido la prueba estadística, esto es, el desglose de la plantilla por sexos y categorías o niveles profesionales, incluyendo fecha de ingreso y situación actual.

DISCRIMINACIÓN INDIRECTA.- Son numerosas las normas y sentencias en las que se identifica la discriminación indirecta (por razón de género) como la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

La discriminación indirecta no se identifica necesariamente con una concreta decisión empresarial; en el caso debatido se enjuicia toda una conducta general de la empresa respecto del colectivo femenino.

PRUEBA ESTADÍSTICA.- Lo más llamativo del caso es que la estructura de la empresa se analiza con datos estadísticos, sin que se combata una concreta decisión o nombramiento sino el resultado del conjunto. ¿En qué medida de ese modo puede entenderse que surge una infracción y se respetan los principios de culpabilidad o tipicidad?

La jurisprudencia comunitaria (por ejemplo TJCE 1999,21) y constitucional (SSTC 128/1987, 147/1995 y 240/1999) admite que en supuestos análogos se debe atender a los datos revelados por la estadística, puesto que la discriminación indirecta surge bajo la apariencia de tratamientos formalmente no discriminatorios, pero que encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social determinado.

In casu, esos datos arrojan resultados desfavorables para las mujeres. El efecto de la libre designación es objetivamente negativo para el sexo femenino. No se trata de censurar a la empresa por la falta de transparencia en la promoción de su personal (el Convenio no le obliga a seguir ningún proceso público) sino por sus resultados.

CARGA DE LA PRUEBA.- La presunción de inocencia no toleraría que se considerase discriminatoria la política de promoción profesional seguida en la empresa sólo a partir de datos estadísticos y sin posibilidad de acreditar las causas objetivas de los resultados. Lo que sucede es que esas cifras poseen la enorme virtualidad de trasladar el onus probandi hacia el empleador.

Reiterada jurisprudencia (de todo tipo) y normas variadas (inclusive el reciente art. 13 LOI) llevan a que cuando el resultado global de la promoción patronal es perjudicial para uno de los sexos (menor proporción en los niveles altos que en el conjunto) deba recaer sobre el empleador la carga de acreditar que la desproporción existente obedece a un criterio razonable y justificado. Puesto que existe discriminación indirecta cuando la práctica aparentemente neutra afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo, a la Caja le corresponde desmontar esa apariencia; son dos las líneas diseñadas con tal propósito.

EL FACTOR CRONOLÓGICO.- El argumento de que la tardía incorporación de la mujer al sector financiero (en especial, a esta Caja de Ahorros) posterga su acceso a niveles retributivos más altos, supone dar como cierto que es la antigüedad la determinante del acceso a los mismos, pero los datos estadísticos vuelven a revelar que no es sólo la antigüedad la que proporciona el acceso a estos niveles, pues se tiene en cuenta el mérito personal, la capacitación, la experiencia y la formación, criterios que abarca la "libre designación" (art. 22 del Convenio Colectivo). Y que existe una desproporción ostensible entre los porcentajes de acceso a cargos directivos en la empresa entre hombres y mujeres ingresados con la misma categoría y con la misma antigüedad, triplicando, como mínimo, el número de hombres al de mujeres que en las mismas condiciones han progresado a puestos directivos.

La argumentación de que la mayor antigüedad de los hombres determina su mayor ocupación de los niveles superiores es acertada como contraprueba, lo que sucede es que su virtualidad decae cuando se comprueba que con la misma antigüedad se ha seguido prefiriendo en proporción del triple, como mínimo, a los hombres.

LA LIBRE DESIGNACIÓN.- La empresa se ampara en la libre designación (que le permite el Convenio Colectivo) para actuar sin deber motivar los cambios de nivel retributivo; viene a argumentarse que si ese mecanismo es el adecuado para ciertos ascensos, la libre designación no pueda ser por sí misma discriminatoria pues esta libertad de criterio no puede dar acogida a un resultado vulnerador de derechos fundamentales.

Lo que sucede es que cuando se constata que esa práctica está perjudicando, de hecho, a un colectivo puede considerarse como indirectamente discriminatoria; eso es lo acaecido en el caso. Los actos discrecionales también están sujetos al Derecho y pueden ser generadores de conductas antijurídicas. La discrecionalidad no es un escudo ante el que se detenga la reflexión sobre eventuales discriminaciones.

REFLEXIÓN ADICIONAL.- Probablemente, buena parte de las grandes empresas sufrirían el mismo diagnóstico que la Caja en cuestión si se analizase (estadísticamente) su estructura interna. El efecto del caso, con independencia de cómo finalice, sólo puede ser beneficioso. Los Departamentos de RRHH habrían de esforzarse en documentar las razones de la no promoción (por ejemplo, renuncias, negativas a la movilidad geográfica, menor productividad, menor tiempo de trabajo efectivo) para que puedan valorarse.

Por otro lado, en ciertas esferas profesionales también se cuestionará la misma situación pero desde la perspectiva de los varones, obligando a que el intérprete clarifique el radio de la acción positiva (si sólo en beneficio de la mujer, o del sexo menos representado) y de la operatividad de las normas sobre inversión de la carga probatoria.