Dentro del marco de nuestro sistema penal y respaldado por la jurisprudencia, encontramos el principio de accesoriedad limitada en la participación delictiva, una teoría aplicada para sancionar al partícipe de un delito. Este principio se basa en que el partícipe responderá de un hecho accesorio siempre que éste sea un hecho ajeno, típico y antijurídico ejecutado por el autor principal. (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 249/2023, de 11 de abril).
En este contexto, para responsabilidad penalmente a un sujeto en calidad de partícipe es necesario la existencia de un hecho principal cometido por el autor, pues lo que caracteriza al partícipe es que no realiza un hecho por sí mismo, sino que participa en el hecho del otro.
Además, este hecho para que pueda ser castigado debe ser típico y, cuánto menos, antijurídico desde un punto de vista penal.
Sin embargo, si es necesario un hecho realizado por un autor principal ¿es, por tanto, necesario que el autor de los hechos sea condenado para poder castigar su partícipe penalmente?
Podemos destacar varias sentencias, como STS 318/2003, de 7 de marzo, en donde establece que en caso de que el hecho esté justificado tal justificación alcanza al partícipe, siendo a éstos irrelevante que la acción sea o no culpable en la persona del autor principal, ya que, tal principio para poder aplicarse no alcanza la culpabilidad del autor.
En palabras del TS, “(…) tal justificación alcanza al partícipe (inductor y cómplice necesario o no necesario), siendo a estos efectos (para la determinación de cuándo responde el partícipe) irrelevante que la acción sea o no culpable en la persona del autor principal”.
Por ello, es suficiente para condenar a un partícipe que el hecho realizado por el autor principal sea típico y antijurídico, sin que sea necesario que el autor sea condenado, solamente se exige que el hecho esté justificado.
De lo anterior, se desprende que para tal justificación sea necesaria una resolución judicial que se pronuncie acerca de los hechos, si éstos son típicos y antijurídicos. Tal pronunciamiento, en teoría, solo sería posible tras el agotamiento de todo el proceso penal con la correspondiente sentencia.
Por ello, en caso de que durante la tramitación de la fase de instrucción el autor sea absuelto, ¿pude seguir el procedimiento principal para enjuiciar a los partícipes de la acción, en tanto que, no tenemos una resolución judicial que califique jurídicamente los hechos?
Pues nada impide, según el TS, seguir el procedimiento para enjuiciar, y en su caso, condenar, a los partícipes de los hechos, cuando el autor principal no se encuentre “activo” en el procedimiento penal.
Como establece la SSTS 390/2014, 13 de mayo y 1394/2009, 25 de enero, “el principio de accesoriedad no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan.”, por lo que, podemos deducir que, aunque sea un mismo hecho, en cuanto a la culpabilidad se refiere se podrá enjuiciar de forma autónoma. Continúa estableciendo que, “El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamente antijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad”.
Por ello, como requisito necesario es delimitar el hecho como típico e antijurídico, el cual, sin tener una sentencia que se pronuncie al respecto, se puede tener como cumplido este requisito con el auto de incoación, ya que, es la primera vez, en todo el procedimiento, en donde se recogen los hechos probados de toda la investigación judicial llevada a cabo.
“(…) En el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad los elementos que definen el delito principal que sirve de referencia para estructurar el principio de accesoriedad, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por la rebeldía de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables.” STS 827/2012, 24 de octubre, y en la misma línea se pronuncia la sentencia TS de la Sala de lo Penal de 19 de noviembre de 2020 (rec. núm. 384/2019).
Por todo ello, la deficiencia formal de que no exista una sentencia que valore la tipicidad y antijuridicidad del hecho, será suplida con la determinación de los hechos probados objeto de debate de juicio oral, siendo suficiente para el enjuiciamiento de los partícipes del hecho principal.
