Cerca de cumplirse dos años de vigencia del Real Decreto-ley 5/2023 de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (el “RDLME”) la práctica societaria, con la anuencia de la primera RDGSJyFP sobre la nueva norma, parece admitir una mayor simplificación de requisitos en las fusiones especiales respecto al régimen anterior, y es la posibilidad de ejecutar una fusión en apenas un día. Resulta significativo, pues una de las cuestiones que precisamente fueron objeto de crítica del RDLME fue la imposición de algunos requisitos procedimentales hasta entonces inéditos en la derogada LME, consecuencia de trasponer a las operaciones internas (tal vez de forma inadecuada) lo que la Directiva comunitaria trazó para las modificaciones estructurales transfronterizas. Nos referimos especialmente a la relación entre los artículos 5 y 9 RDLME respecto del informe del órgano de administración en la sección destinada a los trabajadores, grupo de interés especialmente protegido en la Directiva motivado por la necesaria protección de sus derechos de información en una modificación estructural transfronteriza. Pero precisamente esa trasposición también a las operaciones internas, que la Directiva no reclamaba, generó que se abriera un periodo de información previa a la adopción del acuerdo de fusión por la junta general de las sociedades intervinientes con la consecuente duda de los operadores jurídicos sobre la acreditación del envío previo a los trabajadores un mes antes de la junta “por vía electrónica” conforme al 5.6 RDLME, evitando en apariencia la posibilidad de ejecutar una fusión de manera más breve que bajo el régimen anterior.
Precisamente, en un artículo escrito junto a Segismundo Álvarez Royo Villanova en La Ley Mercantil [1], nos preguntábamos si conforme a la nueva norma sería posible la “fusión de un día”, circunstancia antes inalcanzable en vigencia de la LME toda vez que debía respetarse necesariamente el plazo de un mes entre la publicación del anuncio de fusión y el otorgamiento de la escritura pública a fin de garantizar el derecho de oposición de acreedores. Sin embargo, es sabido, que el derecho de oposición de acreedores ha sido sustituido en el RDLME por un derecho a la obtención de garantías a ejercer también en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo, con la salvedad que en este caso, ni el otorgamiento de la escritura ni la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil se verán suspendidos por el referido derecho de acreedores, ni siquiera aunque lo ejerzan.
De modo que, en sede de sociedades íntegramente participadas que pueden acogerse al procedimiento simplificado de las fusiones especiales de los arts. 53 y siguientes, la ejecución de una fusión podría verse más simplificada que respecto a la norma derogada, de no ser por la duda que entonces nos planteábamos sobre los derechos de información de los trabajadores. Porque obviando por el momento dicho informe, bajo el nuevo régimen, la fusión entre íntegramente participadas en que la matriz adopte el acuerdo en junta universal y por unanimidad (arts. 8 y 9 RDLME) podía ser ejecutada en su integridad en unidad de acto. Pongamos un caso ciertamente común en la práctica de un grupo de sociedades, todas de carácter unipersonal, donde convergen simultáneamente las condiciones de socio único y administrador: (i) el órgano de administración elabora el proyecto de fusión; (ii) el mismo día se documenta el acuerdo de fusión en acta de consignación de decisiones del socio único haciendo las veces de junta general; (iii) se comunica el acuerdo por escrito o vía electrónica a todos los acreedores ex art. 10.2 RDLME; y (iv) con las mismas, se acude al Notario para otorgar la escritura de fusión. Incluso, si diere tiempo a la notaría a la elaboración de las copias, junto a la liquidación de impuestos, hasta podríamos presentar ese mismo día la escritura a inscripción en el Registro Mercantil. Todo en un día, proceso que, como hemos dicho, bajo la norma derogada no resultaba si quiera plausible.
Es verdad, no se puede negar que hablamos de un supuesto un tanto hipotético, no tanto por la estructura de sociedades íntegramente participadas, que en realidad es común; sino por la capacidad de elaboración de tales documentos en solo un día. Es más, si se optare por el sistema de anuncio de BORME y diario en lugar de la remisión individual electrónica, seguramente ya hablaríamos de algún lapso de días. Pero legalmente posible, lo es, lo que nos llevó a la citada consideración de posible “fusión en un día”.
Sin embargo y como decíamos, nos topamos con un inconveniente, y era el informe de los administradores para los trabajadores del art. 5.6 RDLME, especialmente por la “coletilla” del art. 9.2 en el caso de fusiones unánimes sobre el derecho de información “incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo”, que en cambio no recogía el derogado art. 42 LME. Nuestra duda radicaba en que, en cambio, el art. 53 RDLME sobre fusiones especiales entre íntegramente participadas, replicando el anterior art. 49 LME, exime de “los informes de administradores” sin hacer mención o distinción alguna sobre las secciones del mismo en el caso de las fusiones especiales. Entonces, tal y como rezaba el título de nuestra publicación: ¿Es necesario el informe de administradores para los trabajadores en las fusiones simplificadas?
Nosotros sostuvimos que no, pues entre otros motivos que el lector podrá encontrar en la citada revista, prevalecía el art. 53, y que dicho informe no podía ser óbice ni impedimento para esa “fusión de un día”, sin perjuicio claro está, de la necesaria salvaguarda del derecho de información de los trabajadores, no sólo consagrado por el art. 9.2, sino por el 42 del Estatuto.
Pues bien, tras un tiempo de vigencia de la norma, la RDGSJyFP de 16/12/2024, publicada en el BOE de 07/02/2025, vino a confirmar esta tesis, Resolución que comentamos en el Almacén de Derecho [2]. El supuesto de hecho fue el siguiente: sociedad matriz con trabajadores, absorbe a su filial íntegramente participada, sin ellos, lo que exime del citado informe en este caso, y limitándose a manifestar la escritura que la fusión “no produce efecto alguno sobre el empleo de la absorbente”, lo que fue objeto de calificación negativa por el Registrador exigiendo la emisión y puesta a disposición del informe para los trabajadores respecto de la absorbente. El Recurso de la sociedad se basa, claro está, en la ausencia de efecto alguno para los trabajadores de la absorbente, quienes ni tan siquiera son desplazados de entidad pagadora por sucesión de empresa, lo que evidencia la ausencia de efecto práctico, criterio que acoge la Dirección General. Pero el centro directivo va un paso más allá, lo que es de agradecer, en cuanto a la interpretación sistemática del art. 53 RDLME. Visto de forma gráfica, pongamos el supuesto inverso, valga la redundancia, el de una fusión inversa. Esto es, que fuese la filial sin trabajadores, la que absorbiese a la matriz con trabajadores, los cuales, esta vez sí, serían desplazados por sucesión de empresa. En tal sentido, nosotros ya defendimos el mismo criterio de no exigencia del informe por mor de lo dispuesto en el referido art. 53 RDLME, sin que achacásemos una suerte de olvido del legislador. Y la Dirección General comparte y confirma dicho criterio, al entender que en sociedades íntegramente participadas no hay modificación de facto de la identidad del empleador, máxime cuando en realidad, los derechos de información de los trabajadores vienen definidos por el Estatuto.
Todo lo cual viene a confirmar, como decíamos, que conforme a la nueva norma reguladora, cabe la ejecución de una fusión en un plazo sensiblemente inferior al requerido bajo el régimen derogado, siempre y cuando nos hallemos en el caso de sociedades íntegramente participadas, y se de cumplimiento al derecho de información de los trabajadores, el cual no deviene necesariamente por la emisión y puesta a disposición del artículo 5 RDLME.
La cuestión tratada en este artículo será abordada, junto con otras cuestiones de interés práctico, en el Encuentro de Derecho de Sociedades y Empresa 2025, que se celebrará el 24 de abril en Málaga.
[1] ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. / FERNÁNDEZ-SORDO LLANEZA, E.: “¿Es necesario el informe de administradores para los trabajadores en las fusiones simplificadas?” en LA LEY MERCANTIL nº 113. Mayo 2014.
[2] ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. / FERNÁNDEZ-SORDO LLANEZA, E.: “Informe de los administradores en una fusión” en Blog Almacén de Derecho. Febrero 2025.
