Reflexiones de NAMSEM ABOGADOS sobre la sentencia del TEDH ante el caso “La Nena”

El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo les ha dado la razón sobre el cobro de la pensión de viudedad pese a estar casada su clienta por el rito gitano. Ha sido una sorpresa, aunque la defensa, lógicamente, preparó el caso por la vía que ha llevado al éxito.

Desde el punto de vista estrictamente estadístico la sentencia estimatoria ha sido una sorpresa por cuanto son muy pocos los casos que se admiten a trámite por el TEDH y menos los que se estiman.

Para NAMSEM ABOGADOS ya fue un éxito que el TC admitiera a trámite nuestro recurso de amparo y que tras siete años dictara una sentencia en la que se incluía un voto particular que nos daba la razón.

Lo cierto es que siempre hemos tenido confianza en que el caso se podía ganar, sabíamos que era muy complicado, pero no imposible. La estrategia defensiva siempre se centró en torno al derecho a no ser discriminado y a la constatación y rotunda afirmación de que estábamos ante un matrimonio y no una pareja de hecho.

Cuando en el TEDH nos citó a una vista que se celebró el 26 de mayo de 2009 teníamos claro que el caso le interesaba al Tribunal. Después del juicio estábamos muy satisfechos por cómo se había desarrollado y percibimos la sensación que tiene todo abogado cuando sale satisfecho de cómo se ha desarrollado un juicio: en nuestro fuero interno sabíamos que íbamos a ganar, aunque la prudencia y la experiencia nos hiciera ser cautos.

¿Qué ha pasado para darle la vuelta a un caso que el TC lo denegó en 2007?

Sinceramente creo que nuestra defensa, nuestra actuación profesional, no cambió después de la sentencia del TC; nosotros seguimos manteniendo lo mismo que en el recurso de amparo adaptando nuestras pretensiones, lógicamente, a la normativa del TEDH y al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En realidad hemos de concluir que lo que ha cambiado han sido los magistrados que nos han Juzgado; lo hemos dicho ya, y lo reiteramos; el TEDH ha sido un Tribunal "sensible a las reivindicaciones de las minorías". Por el contrario, tal y como le dijimos a los magistrados en la vista de Estrasburgo, al referirnos a la condición de gitana de María Luisa y a la discriminación padecida "EL TC no han sabido, no han querido o no han podido llevar esa condición a sus últimas consecuencias, quedándose "a mitad del camino", pues no han querido reconocer la discriminación implícita, tácita, a la que se ha sometido a María Luisa desde el año 1971.

La historia de este asunto tiene síes (primera instancia y Estrasburgo) y noes (TSJMadrid y TC).

En efecto, no deja de resultarnos paradójico este aspecto del ejercicio de esta profesión que es la abogacía: Para ganar un caso en la máxima instancia, previamente tienes que haberlo perdido. La gente en general, lo clientes, suelen hacer una interpretación muy "resultadista" de nuestra actuación; así que eres muy malo cuando pierdes y muy bueno cuando ganas. Nosotros preferimos pensar que ni fuimos tan malos cuando perdimos ante el TC ni tan buenos ahora.

¿Cuáles eran los aspectos a atacar de cara a conseguir el fallo que se ha logrado?

Nuestra cliente solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social de 27 de Marzo de 2001. Frente a la citada resolución se interpuso demanda ante los Juzgado de lo social de Madrid en reclamación de la citada pensión de viudedad, recayendo su conocimiento en el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, el cual, dictó sentencia estimatoria en fecha 30 de Mayo de 2002. Frente a la citada sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la Tesorería General de la Seguridad Social y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; recayendo sentencia estimatoria de 7 de Noviembre de 2002, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo social, sección 4. En dicha sentencia se realizan afirmaciones no sólo erróneas desde el punto de vista jurídico si no a nuestro juicio incluso implícitamente discriminatorias como las siguientes:

"El problema que aquí se plantea no es el supuesto trato diferenciado entre individuos por razón de su pertenencia o no a la etnia gitana, si no entre individuos que aceptan o rechazan-en todo caso voluntariamente-las normas de derecho privado de un  estado democrático…"

Frente a dicha sentencia interpusimos recurso de amparo resuelto por la sentencia del TC de 16 de abril de 2007. En dicha resolución se argumenta para denegarnos el amparo:

"la pretensión de la recurrente de que, a pesar de reconocer que no concurre en las uniones celebradas conforme a los usos y ritos gitanos la existencia de un vinculo matrimonial reconocido legalmente, resulta discriminatorio que se les dé el mismo trato que a las uniones more uxorio, por existir diferencias relevantes con ellas como es la tradición y la base étnica, supone una invocación del arto 14 CE basada en lo que se ha denominado "discriminación por indiferenciación". Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del arto 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual"

Pues bien, el TEDH ha dicho todo lo contrario: el artículo 14 del Convenio incluye "la discriminación por indiferenciación".

Las claves han estado en los artículos 1 y 14 sobre la protección de la propiedad de la Convención Europea de los Derechos del Hombre.

Nuestra defensa giraba en torno a la idea principal de que María Luisa nunca quiso ser una pareja de hecho, si no un matrimonio; por lo tanto cuando se la equiparaba a una pareja de hecho para denegarle la pensión de viudedad había implícita una discriminación. ¿Por qué no se la equiparaba, por ejemplo, a un matrimonio nulo de buena fe, teniendo en cuenta que la ley establece el derecho a la pensión de viudedad en casos de matrimonios nulos de buena fe?

Como le dijimos a los Jueces del TEDH en la vista del 26 de Mayo: El estado Español no le dijo: Te deniego la pensión de viudedad porque eres gitana; si no que le dijo: te deniego la pensión de viudedad por que lo que tú dices que es un matrimonio no existe en nuestra sociedad, sólo existe en vuestra sociedad, en vuestro mundo; en el mundo de los gitanos.

Por lo tanto, nosotros aceptábamos que con el código Civil en la mano, la unión de María Luisa y su marido no era un matrimonio; ¡Pero tampoco era una pareja de hecho! A este argumento principal había que añadir otros:

• El más importante era la buena fe de María Luisa: se había casado con 15 años, en el año 1971, bajo la única forma que conocía y reconocía.
• La administración, con su actuación, había abonado la buena fe de María Luisa, al otorgarle a su marido la cartilla de la seguridad social donde ella constaba como beneficiaria con una "E" de esposa. Igualmente se le había otorgado el título de familia numerosa cuando éste título se regía por la Ley 25/1971 de 19 de junio (Boletín Oficial del Estado de 24 de junio de 1971). Dicha norma, establecía los requisitos para ser considerado familia numerosa, y en su artículo segundo; exigía la condición de cónyuge al disponer en el párrafo Uno apartado a): "Se considerará familia numerosa la que…esté constituida por el cabeza de familia, su cónyuge y cuatro o más hijos."
• La fecha de la celebración del matrimonio también resultaba relevante; ya que en el año 1971 la regulación del matrimonio en España no era respetuosa con nuestra actual constitución ya que se exigía para acudir al matrimonio civil, la declaración de apostasía; es decir se estaba obligando a realizar ante un funcionario público una manifestación de las creencias religiosas; algo vetado por el artículo 16.2 de la CE.
• Pero es que además existían precedentes de sentencias del TC que habían reconocido el derecho a percibir una pensión de viudedad, a pesar de no haber existido matrimonio; y a nosotros nos parecía que los argumentos utilizados por el TC en esos casos debían ser igualmente aplicados en el nuestro; como así lo ha entendido el TEDH. Brevemente vamos a reseñas tres de estos casos resueltos por el TC:

1) Matrimonio canónico no inscrito en el código civil por voluntad propia de los contrayentes. Es el supuesto que trató la Sentencia del TC de 15 de Noviembre de 2004 (Sentencia 199/2004) El TC otorga el amparo solicitado, reconociendo que las resoluciones impugnadas, en la medida en que denegaron al viudo demandante la correspondiente pensión de viudedad por no estar su matrimonio inscrito en el Registro Civil, han vulnerado su derecho a un trato igualitario pues equipara su situación al de las parejas de hecho y no al resto de matrimonios canónicos. Siendo patente que el matrimonio del recurrente es exactamente igual a cualquier otro que se haya inscrito, la Sala considera que la exigencia de tal requisito registral para ostentar la condición de "cónyuge legítimo" -que no se contiene de modo expreso en la norma aplicada-, no es conforme con el principio de igualdad pues supone tratar con desigualdad dos situaciones idénticas, que resulta irrazonable y desproporcionada al exceder de la finalidad de aquella norma.

2) En la Sentencia del TC de 17 de septiembre de 2001, La demandante de amparo convivió "more uxorio" con su pareja, militante del Partido Comunista entre los años 1931 y 1971, fecha en la que su pareja fallece. De esta unión nacieron cinco hijos, conviviendo ambos señores y sus descendientes como cualquier otra familia.  La demandante de amparo alega que tanto la interpretación seguida por la resolución administrativa -según la cual, al no acreditarse el vínculo matrimonial entre ella y su pareja, ni si era su cónyuge supérsite, no podía concederse la indemnización solicitada en virtud de la prisión sufrida por el causante- como por la judicial -que señaló la imposibilidad de hacer tal exigencia extensiva a las parejas "more uxorio"-, supone una discriminación por razón de estado civil e ideología. El TC otorga el amparo solicitado entendiendo que no puede admitirse que la falta de libertad religiosa sufrida por la demandante durante los primeros años de su convivencia con el causante -derivada de la exigencia legal vigente, para la celebración de matrimonio civil, de la declaración expresa de no profesión de la religión católica- prolongue sus efectos hasta la actualidad.

3) El caso de la sentencia del TC de 22/12/1988 se otorgaba el amparo solicitado en un caso en que el causante, después de su separación de hecho con su mujer, mantiene una relación análoga a la matrimonial con una segunda mujer. En este caso se solicita por su segunda pareja la parte proporcional a la convivencia de la pensión. El Tribunal entiende que al no existir la ley del divorcio en el momento del fallecimiento no se podía exigir a la "segunda mujer" el requisito de cónyuge.

Una sentencia con seis votos a favor y uno en contra deja un resultado muy claro.

La demanda ante el TEDH invoca dos violaciones:

1ª.- El artículo 14 del Convenio (derecho a nos ser discriminado) en relación con el artículo 1 del protocolo nº 1 (Derecho a la protección de la propiedad)

2ª El Artículo 14 del Convenio (derecho a nos ser discriminado) en relación con el artículo 12 (derecho a contraer matrimonio)

Lo cierto es que el grueso de la demanda se articula sobre la primera de las violaciones y que la segunda se realizó de forma accesoria y sin grandes posibilidades de prosperar.

Respeto a la primera de las violaciones denunciadas, y que ha sido la clave de la sentencia estimatoria; era necesario poner en relación el artículo 14 del Convenio con otro derecho protegido por el Convenio ya que el derecho a no ser discriminado considerado de forma aislada no tienen una virtualidad para obtener la protección del TEDH. Es necesario que se haya visto afectado el núcleo fundamental   de otro derecho: era imprescindible, por tanto, demostrar que el derecho a percibir la pensión de viudedad de María Luisa constituía una propiedad en los términos del Convenio.

En resumen, ¿qué dictamina la sentencia? Por cierto, una sentencia histórica, que se traduce en jurisprudencia.

La sentencia acoge todas nuestras pretensiones sobre la primera de las violaciones denunciadas (artículo 14 del Convenio (derecho a nos ser discriminado) en relación con el artículo 1 del protocolo nº 1 (Derecho a la protección de la propiedad) y prácticamente la totalidad de la satisfacción equitativa solicitada por nosotros. En concreto el fallo de la sentencia dispone:

1. Admitir a trámite por unanimidad la violación denunciada del artículo 14 del Convenio (derecho a nos ser discriminado) en relación con el artículo 1 del protocolo nº 1 (Derecho a la protección de la propiedad)
2. Inadmitir a trámite por mayoría la segunda violación denunciada respecto al Artículo 14 del Convenio (derecho a nos ser discriminado) en relación con el artículo 12 (derecho a contraer matrimonio)
3. Declarar por 6 votos a 1 que el Estado Español ha infringido el artículo 14 del Convenio en relación al artículo 1 del protocolo nº 1
4. Que el Estado español debe indemnizar a María Luisa en 70.000 euros más el interés del Banco Central  Europeo incrementado en tres puntos a contar desde la firmeza de la sentencia; y  a abonar las costas del recurso de amparo y del recurso ante el TEDH que tasa en 5,412.56 euros.

Esta sentencia, ¿va a obligar al Constitucional español a modificar su doctrina sobre el derecho a no ser discriminado recogido en el artículo 14 de la Constitución?

El artículo 10.2 de la CE dispone que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Por su parte el artículo 96 de la Constitución dispone que "los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parten del ordenamiento interno".

Por su parte el Convenio, en sus artículos 19 y 46 deja meridianamente claro que el TEDH tiene la función de "asegurar el respeto" de los Estados Parte de "los compromisos que resultan"del Convenio; siendo las sentencias de éste de acatamiento obligatorio por parte de los estados parte.

Sinceramente estamos convencidos de que el TC debe modificar su doctrina sobre el artículo 14 de la CE y seguir la senda que le ha marcado el TEDH y que ya anunciaba el Magistrado SR, Rodríguez Zapata en el voto particular de la sentencia que nos desestimaba el amparo. Hacemos nuestras sus palabras:

"La situación que se ha planteado en este recurso de amparo muestra, y además por primera vez en nuestra jurisprudencia, que la protección de las minorías tiene una envergadura constitucional mucho más rica y compleja que la que resulta de estas escuetas declaraciones o de la respuesta que ha recibido doña María Luisa en este recurso de amparo. No hubiera sido necesario que doña María Luisa se vea obligada a recurrir a instancias supranacionales para obtener la protección que reclama. En los supuestos de protección de minorías étnicas, la consecución de la igualdad exige, a mi juicio, medidas de discriminación positiva a favor de la minoría desfavorecida y que se respete, con una sensibilidad adecuada, el valor subjetivo que una persona que integra esa minoría muestra, y exige, por el respeto a sus tradiciones y a su herencia e identidad cultural."

Fdo Sebastián Sánchez Lorente       

Letrado de NAMSEM ABOGADOS

Fdo. Magdalena Queipo de Llano y López Cózar

Letrada de NAMSEM ABOGADOS

¿Quiere leer la sentencia?