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07/08/2020. 11:55:23

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La jurisprudencia de las preferentes evidencia las grietas de la declaración de Blesa en la Audiencia Nacional

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La declaración judicial llevada a cabo por el ex presidente de Caja Madrid Miguel Blesa el día 3 de marzo ante el juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu por el “caso Bankia” en condición de querellado ha trascendido ayer y se apoya en varios puntos, como el folleto informativo resumido, el perfil de los preferentistas o la información que daban los empleados bancarios, cada uno de cuyos puntos ha sido tocado por la jurisprudencia en diversos procesos que cuentan ya con sentencia.

Miguel Blesa

Según ha trascendido, Miguel Blesa en su declaración ante Fernando Andreu en la Audiencia Nacional por una pieza separada del "caso Bankia" el día 3 de marzo argumentó que un cliente minorista no es automáticamente un ignorante y que de todas maneras al comprar las participaciones preferentes se les entregaba un folleto muy resumido y que repetía varias veces  qué tipo de producto financiero se estaba adquiriendo. Además, reafirmó su confianza en los empleados de las sucursales y sus directores, quienes habrían tenido que clarificar en qué consistían las participaciones preferentes.

Esta declaración se ha producido en la pieza en la que se investiga el plan de ideación de preferentes por parte de la cúpula bancaria, pieza que surge de dos querellas, una del partido político Unión, Progreso y Democracia y otra de un cliente particular que sufrió un daño patrimonial tras las adquisición de este producto financiero. De estas querellas hemos hablado en Legal Today.

La Audiencia Nacional dijo cuando se decantó por investigar a la cúpula que "no es concebible que existiese una ideación que partiendo de los empleados de una determinada entidad financiera decidieran por sí mismos comercializar los productos de dicha entidad o determinados productos financieros de dicha entidad, y más de forma fraudulenta". Según declaró Blesa, efectivamente los empleados de las sucursales carecen de culpa en lo ocurrido, y por lo que respecta al diseño y emisión de las participaciones preferentes, la Comisión Ejecutiva de la Bankia, de la cual él formaba parte, dio su visto bueno en el mes de mayo de 2009; mientras Marketing, Dirección Comercial y Cumplimiento Normativo valoraron la idoneidad del producto.

En realidad, la justicia ha descartado en varias ocasiones pedir responsabilidades a los empleados y directores de sucursales, de hecho esta declaración de Blesa se produce tras este descarte, y por centrar la posible responsabilidad en la cúpula directiva. Por lo que respecta a los incentivos laborales a los empleados por la venta de preferentes, Miguel Blesa restó importancia a este extremo, argumentando que era de un tres por ciento y que no era superior a la ofrecida por la venta de otros productos.

Sin embargo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores se está ocupando tanto del comportamiento de los empleados bancarios como de los incentivos en forma de comisiones: en su actividad de inspección de 2014 la CNMV tiene programado vigilar las comisiones que se les ofrecen a los empleados de banca  por venta de productos financieros por si ello pudiera distorsionar el comportamiento de los mismos en el ofrecimiento de productos y además enviará inspectores camuflados de clientes para tener un testimonio de primera mano acerca de qué pasa cuando un minorista pide información para invertir sus ahorros.

Por lo que respecta al perfil del preferentista, a pesar de que Blesa insista en que el nivel medio de cultura financiera permitía una compra responsable, lo que se verifica en los pronunciamientos judiciales de las participaciones preferentes es que dicho perfil (experto o inexperto) no condiciona a los jueces a la hora de exigir la devolución de la inversión. Está por ejemplo la sentencia que obliga a la propia Bankia a devolver 88.000 euros de una compra de preferentes a pesar del perfil inversor del titular ¿quiere saber más acerca de este caso?, y la que obliga asimismo a la devolución de dos millones de euros por error esencial en el consentimiento de los clientes al haber desconocimiento del riesgo ¿quiere saber más acerca de este caso?  

Ello se une a la concesión estimatoria en su práctica totalidad de los laudos de arbitraje de las preferentes de Bankia en el proceso que se desarrolló en verano.  ¿quiere saber más acerca del arbitraje de las preferentes? 

Qué es un servicio de asesoramiento de inversión

La Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011) especifica cómo ha de ser un servicio de asesoramiento de inversión y esta Sentencia del TJUE ha sido citada por el Supremo en un caso de swaps, que puede equipararse en cuanto a tipo de venta a las preferentes: la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53).

La valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus

circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55). ¿Quiere saber algo más acerca de esta sentencia?  

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