El interés mediático surgido tras la publicación del Auto 121/2020, de 20 de agosto de 2020 (PROV\2020\244416), dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, no para de crecer y no es para menos.
Ante unas cifras de contagio por COVID 19 en continuo ascenso, el Juzgado no ha ratificado las nuevas medidas acordadas en la Orden 1008/2020, de 18 de agosto, por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de junio de 2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Concretamente, se incorporan medidas como:
- La limitación de la actividad de fumar en la vía pública y en espacios al aire libre permitiéndose únicamente cuando se respete la distancia mínima de, al menos, 2 metros, resultando aplicable dicha exigencia también respecto a los cigarrillos electrónicos o cualquier dispositivo de inhalación de tabaco, pipas de agua, cachimbas y asimilados.
- La necesidad de una evaluación de riesgo previa para la realización de eventos multitudinarios.
- Se adaptan las medidas existentes en materia de horario de cierre de los establecimientos de hostelería y restauración.
- Se prevé el cierre de los establecimientos de discotecas y ocio nocturno.
- Se adoptan medidas adicionales para centros sociosanitarios y se incluyen varias recomendaciones sanitarias respecto de cautelas a observar en los encuentros sociales.
- Se prohíbe temporalmente el consumo de alimentos en los vehículos de transporte público colectivo dependiente de la Comunidad de Madrid.
Falta de publicación de una Orden Ministerial de medidas coordinadas
Pues bien, el Juzgado no ratifica estas medidas porque, en primer lugar, entiende que la controvertida Orden 1008/2020 deriva de una Orden del Ministerio de Sanidad de medidas coordinadas con las Comunidades Autónomas que no fue publicada.
A este respecto, y con voz crítica, debe tenerse en cuenta que el foro de coordinación que se constituyó entre el Estado y las CCAA tenía como finalidad fijar unas medidas comunes con el objetivo de que cada Comunidad Autónoma las coordinara, modelara y aplicara en su ámbito territorial dentro de su esfera competencial, nada más o nada menos… Este parece ser el motivo por el cual el Juzgado no ratifica las medidas propuestas por Madrid.
Restricción de los derechos fundamentales
Y, en segundo lugar, también como hilo argumental, el Juzgado establece que “Los derechos fundamentales no son ilimitados, pueden modularse cumpliendo los requisitos legales para ello y, aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos, supuestos como el que se somete a nuestra consideración en el análisis de la Orden 1008/20, no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales, y, en el caso hipotético de que lo fueran, por lo dicho más arriba, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad”.
Corriente jurisprudencial principal y control de proporcionalidad
Ante una resolución judicial como esta nos surge la duda sobre qué corriente jurisprudencial va a primar cuando tengan que ratificarse las medidas que las autoridades autonómicas sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.
En este trámite de ratificación exigido por el artículo 8.6 la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa los Juzgados se están viendo avocados a la difícil tarea de realizar un control de proporcionalidad sobre la procedencia de las medidas sanitarias y preventivas propuestas por las autoridades autonómicas, en función de las circunstancias concurrentes. Es aquí precisamente donde la claridad argumental, así como la transparencia en la información y documentación aportada por parte de las Comunidades Autónomas, serán pieza clave a la hora de conseguir una ratificación judicial de las medidas propuestas.
Así podemos ver como paralelamente, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia ha ratificado las medidas autonómicas adoptadas por una Resolución de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de 17 de agosto de 2020. En este auto se especifica que las medidas persiguen un fin constitucionalmente legítimo; que su adopción se encuentra amparada por una norma con rango legal; y que existe proporcionalidad de la medida de manera que es idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden. Y que dado el alto nivel de contagios existente, en los términos señalados en los informes que obran acompañados a la solicitud que ha dado lugar a la formación de las presentes actuaciones, así como el incremento de aquellos y la consabida rapidez de la propagación por el contagio que de por sí tiene la enfermedad del coronavirus se considera prudente ratificar las medidas preventivas acordadas por la autoridad sanitaria con suficiente amparo legal y dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo, que es la defensa de la salud pública, la integridad física y la salud de la población en general. En cuanto al principio de proporcionalidad añade el Juzgado que resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional, siendo adecuadas al objeto pretendido y no constando la posibilidad de unas medidas menos gravosas o lesivas para la consecución del objetivo propuesto.
La polémica está servida. De momento la Comunidad de Madrid va a recurrir el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 y veremos cómo queda el panorama jurídico para avalar todas las medidas públicas que se vayan adoptando para afrontar un momento tan convulso como el que estamos viviendo.
