Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo militar, de 20 abril 2009

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil nueve

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número101/69/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María CruzOrtíz Gutiérrez, en nombre y representación de DoñaGuillerma, asistida por la Letrada Doña María Luisa Santaella López, contra lasentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en lasDiligencias Preparatorias número 52/18/07, el día 8 de mayo de 2008, en la quese condenaba a la recurrente a la pena de tres meses y un día de prisión comoautora de un delito de abandono de destino, previsto y penado en elartículo119 del Código PenalMilitar; es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Hanconcurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñadosal margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D.JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Tribunal Militar Territorial Quinto con fecha 8 de mayo de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la SoldadoGuillermacomo autora responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en elartículo 119 del Código PenalMilitar, con la concurrencia de laatenuante prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, en relación con elartículo 20.1 del mismo, en las Diligencias Preparatorias 52/18/07a la pena de TRES MESES Y UN DIAde prisión con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siéndole de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que hubiere podido permanecer privado de libertado por los hechos aquí enjuiciados.

No procede declaración de responsabilidades civiles."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

"…que la soldado MTPMGuillerma, encontrándose en la situación de útil y apta para el servicio, no se presentó en su Unidad, a la sazón USBA "Capitán Alcaide", con guarnición en la plaza de Las Palmas de Gran Canaria, el 29 de agosto de 2007, sin que para ello hubiera sido debidamente autorizada por sus mandos ni existiera motivo justificado, permaneciendo en paradero desconocido y fuera de todo control militar hasta el 16 de octubre de 2007, en que se reincorporó.

Por aquel entonces la inculpada tenía a su cargo y cuidado a sus hijas de dos y tres años respectivamente. Asimismo se encontraba pendiente de asistir al juicio penal por un delito de maltrato familiar, del que ella misma fue víctima, seguido contra el padre de sus hijas y que fuera su compañero sentimental, celebrado el 3 de diciembre de 2007 y en el que el mismo fue condenado a la pena de nueve meses de prisión.

El 28 de noviembre se celebraría la Vista ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas por una demanda de guarda, custodia y fijación de alimentos, promovida por su antiguo compañero sentimental contra la inculpada, dictándosesentencia el 30 de noviembre.

Desde el 11 hasta el 16 de octubre de 2006 había sido acogida en régimen alojativo en la Sección de Familia del Cabildo de Gran Canaria, por referir una situación de violencia de género.

La inculpada venía padeciendo una depresión reactiva durante el período de su ausencia, diagnosticada el 8 de noviembre de 2007 por el Jefe clínico de Neurofisiología del Hospital Negrín de Las Palmas, que limitaba su capacidad de adecuar su conducta a las obligaciones militares que le competían.

Comenzó su período de formación en el Ejército el 26 de diciembre de 2000, observando desde entonces buena conducta y siendo su trabajo y comportamiento apreciados, tanto por su jefe actual, como por el anterior."

SEGUNDO Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de DoñaGuillerma, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado porAuto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 16 de junio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de DoñaGuillermapresenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de octubre de 2008, y en el que se exponen dos motivos de casación: el primero, por infracción de Ley prevista en elartículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción por aplicación indebida delartículo 119 del Código PenalMilitar, por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en elartículo 24de la Constitución española; y el segundo motivo, por quebrantamiento de forma delartículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y defensa.

CUARTO Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de esteTribunal Supremo el día 30 de octubre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la estimación del recurso, por aplicación indebida delartículo 119 del Código PenalMilitar y la concurrencia de la circunstancia eximente del estado de necesidad, interesando también, caso de no estimarse el recurso, la petición de indulto particular en favor de la recurrente.

QUINTO .- No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de laSala el día 3 de febrero de 2009, a las 10.30horas de la mañana, que se inició sin la asistencia de Excmo. Sr. Don Agustín Corrales Elizondo, por encontrarse de baja,y se concluyó el día 2 de abril de 2009, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Por razones sistemáticas nos vemos obligados a abordar en primer lugar el segundo motivo de casación formulado por la recurrente en el que al amparo delartículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma incurrido por el Tribunal de instancia, al no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa, puesto que se invocó la causa de exclusión de responsabilidad prevista en elartículo 14.3 del Código Penal.

ElTribunal Constitucional desde su sentencia 24/1982 de 5 de mayo, ha venido considerando que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañaruna vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Ahora bien, la necesaria congruencia que ha de encontrarse en las sentencias respecto de las pretensiones de las partes no exige la contestación explícita, precisa y pormenorizada de todas las alegaciones deducidas por éstas, sino tan sólo de "aquéllas que sean sustanciales y vertebren su razonamiento"(STC 4/2006, de 16 de enero). Además, para que la denuncia de incongruencia omisiva pueda tener acogida, debe venir referida a cuestiones transcendentes que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado(STC 35/2002, de 25 de febrero).

En el caso presente, y como bien señala el Ministerio Fiscal, del escrito de conclusiones provisionales de la Defensa y del contenido del acta del juicio oral no se desprende que la recurrente llegara a plantear otra cosa que la ausencia de dolo, y sobre tal extremo se pronuncia expresamente la sentencia en su antecedente de hecho cuarto, al señalar que "está presente el dolo genérico, como acertadamente puntualizó la representante del Ministerio Público, por cuanto la inculpada conocía la obligación que sobre ella pesaba de incorporarse a su destino, por no encontrarse tampoco de baja por motivos médicos, ni haber solicitado reconocimiento médico, como podría haberlo hecho, en su caso". Aunque la respuesta ofrecida no satisfaga el interés de la parte, no cabe duda que el Tribunal de instancia se pronunció sobre la cuestión planteada, descartando además cualquier posible error en la recurrente, por lo que la impugnación no puede tener cabida por la vía aquí elegida, al no haberse producido el quebrantamiento de forma alegado, que debe ser rechazado.

SEGUNDO También señala acertadamente el Ministerio Fiscal, la incorrectaformulación del primer motivo, que adolece de todo rigor casacional al integrarse en él distintos motivos de casación que deberían haber sido expuestos separadamente. Así, la recurrente en el encabezamiento del motivo alega la infracción de ley amparada en elartículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para a continuación denunciar la aplicación indebida delartículo 119 del Código PenalMilitar y concluir con una invocación a la falta de aplicación del principio de presunción de inocencia ante la falta total y absoluta de prueba de cargo, cuestiones que luego argumenta de forma entrelazada y más bien confusa.

En primer término, y por lo que se refiere a la posible infracción de ley, recurrible en casación al amparo delartículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que se produce cuando se acredite la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, recordaremos que la finalidad de la impugnación así articulada es, constatado el error, modificar los hechos declarados probados en la sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos, pero hemos precisado reiteradamente, a propósito del "error facti", que cuando se solicita la modificación del relato fáctico, la parte debe acreditar que el error se desprende de documentos que -obrando en autos y teniendo tal consideración a efectos casacionales- lo demuestran inequívocamente, porque la literalidad de su contenido así lo manifiesta por sí misma, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas.

Hemos de adelantar la desestimación del motivo en este punto, pues, aunque señala la recurrente que el error alegado se desprende delcertificado médico obrante al folio 105, expedido por el Dr.Salvadorel 8 de noviembre de 2007, que señala que "la Sra.Guillermaha estado en esta consulta padeciendo una depresión reactiva T/2, diagnóstico confidencial que a instancias de la Sra. se puede dar", resulta que, como el mismo reconoce, en el relato de hechos probados se recoge el dato de que "la inculpada venía padeciendo una depresión reactiva durante el período de su ausencia, diagnosticada el 8 de noviembre de 2007 por el Jefe clínico de Neurofisiología del Hospital Negrín de Las Palmas, que limitaba su capacidad de adecuar su conducta a las obligaciones militares que le competían".

Respecto de los otros dos documentos citados por la recurrente, laSentencia de 3 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 234/07y la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos 466/07, no se nos dice en el recurso qué dato de dichos documentos se ha omitido en el relato fáctico o en qué concreto punto del mismo se aprecia inequívocamente el error de los juzgadores de instancia, que no sólo hacen mérito a ambos documentos en el relato de hechos probados, sino que consideran luego acreditado en el antecedente de hecho quinto el maltrato de la recurrente por su pareja y reconocenexpresamente que tal maltrato "no puede haber dejado de influir intensamente en el ánimo de la inculpada, máxime ante la proximidad de la celebración de los dos juicios, penal y civil".

Por lo que se refiere a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos de significar la incongruencia que normalmente supone invocar la vulneración del tal derecho fundamental, cuando previamente se ha aducido el "error facti", y la alegación de éste entraña normalmente admitir que no se ha producido la situación de vacío probatorio que se denuncia, aunque, en cualquier caso, la queja del recurrente no deja de ser meramente retórica, pues el único desarrollo argumental se limita a la transcripción parcial de una sentencia del Tribunal Constitucional en lo que hace referencia a la vinculación de todos los poderes públicos a dicho principio.

Todo lo cual nos debe llevar también a rechazar esta concreta impugnación.

TERCERO Se alega también la aplicación indebida delartículo 119 del Código Penalmilitar, limitándose únicamente la argumentación de la recurrente a la reproducción parcial del voto particular formulado a laSentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2006, en el que, con remisión a nuestraSentencia de 5 de noviembre de 2004, se señalaba que, para apreciar el delito previsto en dicho precepto, se requiere algo más que un incumplimiento formal, exigiéndose que la conducta sea dolosa y que, como la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto, para que la conducta sea dolosa se requiere que el autor de la acción tenga conciencia de la significación antijurídica de su acción, pues un concepto erróneo sobre un elemento normativo del tipo, como es el carácter justificado o no de la ausencia,elimina el dolo y con él el delito, precisándose también que la conducta no esté justificada por no existir causa razonable al margen de la constatación de incumplimientos formales, sancionables por vía disciplinaria.

Pues bien, el delito de abandono de destino, tipificado en elartículo 119 del Código Penalmilitar, comprende tanto la conducta activa de ausentarse de la Unidad por más de tres días, como la omisiva de no presentarse o no incorporarse a ésta transcurrido dicho plazo, incumpliéndose por el militar en ambos supuestos -en los que la ausencia se produce sin autorización- los deberes de presencia física y disponibilidad, sustrayéndose al necesario control de sus mandos y perturbando la organización y el buen funcionamiento de la Institución. Reiteradamente ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala que, cuando elartículo 119 del Código PenalMilitar señala que la ausencia o no incorporación a la unidad ha de producirse "injustificadamente", dicho adverbio modal, incluido en la descripción del tipo, nohace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene referido a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo – legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su unidad de destino (entre otras,sentencias de 3 de octubre de 2000, 26 de marzo de 2004, 25 de octubre de 2004 y 14 de septiembre y 18 de noviembre de 2005). También hemos repetido(Sentencia de 18 de febrero de 2009) que el dolo que se requiere en este tipo penal es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado, conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas.

Como bien señala el Ministerio Fiscal,no cabe sostener que, con más de siete años de antigüedad en las Fuerzas Armadas pudiera la recurrente desconocer sus obligaciones profesionales, especialmente su deber de presencia, y la ilicitud de una ausencia que no trató de justificar ante sus superiores.

CUARTO Sin embargo, junto a tales alegaciones plantea también la recurrente la concurrencia de las eximentes 1ª y 5ª delartículo 20 del Código Penaly la aplicación de los principios de intervención mínima del derecho penal y de proporcionalidad, para considerar que la conducta no debió ser reprochada penalmente, aduciendo la situación personal y familiar en la que se encontraba.

Por lo que respecta a la primera de las eximentes invocadas, esto es, la referida al que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, no cabe su apreciación, pues conforme se desprende del relato fáctico, tan sólo ha quedado acreditado que la soldado padecía una depresión reactiva y, para poder estimar tal circunstancia, sería necesario que se hubiera probado por la acusada que sus capacidades cognoscitivas y volitivas se habían visto anuladas de manera que no comprendiera la ilicitud de su conducta.

Sin embargo, para que una acción sea culpable no basta con que el sujeto sea capaz de conocer la ilicitud de su conducta, sino que resulta necesario que en ese momento le sea exigible un comportamiento adecuado a la norma. Así la no exigibilidad de otra conducta, como causa de exclusión de la culpabilidad, se apreciaría en situaciones en las que, como señala lasentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994, operaría "como una norma específica de derecho positivo, así en algunos supuestos del estado de necesidad y, en otros, como complemento indispensable del propio sistema penal….cubriendo, en favor del reo, determinadas fisuras o vacíos", pues "la medida de la exigibilidad (o de la culpabilidad) se encuentra en lo que puede considerarse en cada caso como lo que en las mismas o semejantes circunstancias puede constituir el comportamiento de la mayoría de las personas, estimándose como conducta no merecedora de sanción penal aquélla que se ajusta a tal medida(Sentencia de 13 de julio de 1993)".

La evidente singularidad del caso presente se desprende del propio relato de hechos, que como acreditados se tienen en la sentencia, y allí se consigna no sólo que la inculpada venía padeciendo una depresión reactiva durante el período de su ausencia, sino el maltrato familiar que sufrió durante el periodo de su ausencia y la situación prolongada de violencia de genero que venía padeciendo, pues ya desde el 11 hasta el 16 de octubre de 2006 había sido acogida por tal motivo en régimen alojativo en la Sección de Familia del Cabildo de Gran Canaria. Pero además se ofrece como acreditado el dato también muy relevante de que la acusada tenía a su cargo el cuidado y mantenimiento de dos hijas de corta edad y la muy delicada situación económica en la que se encontraba, "pues su antigua pareja contribuía escasamente al mantenimiento de éstas, lo que le llevó a rechazar la reducción de jornada que le propusieron sus mandos", reconociendo el propio Tribunal de instancia que esta circunstancia "puede llegar a ser extremadamente estresante para cualquier persona normal, de conformidad con las pautas habituales del comportamiento humano".

Pues bien aunque la decisión que la recurrente adoptó infringía su deber de presencia al margen del marco normativo que lo regulaba, sin estar amparado su comportamiento por causa alguna de justificación y siéndole éste imputable, no cabe sostener que la acusada fuera culpable en el sentido de ser susceptible de soportar el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad, en razón de la anormalidad de la situación límite por la que atravesaba la recurrente al realizar los hechos, debido a las circunstancias recogidas por el Tribunal de instancia en el relato fáctico.

Así, en este caso concreto no puede formularse reproche culpabilístico, porque la recurrente se comportó como cabría esperar de la mayoría de las personas según el baremo del individuo medio, que es el destinatario de la norma, pues aunque con su comportamiento infringió la norma jurídica reguladora del deber de presencia y el tipo penal que protege dicho bien jurídico, su conducta venía claramente motivada por la preservación de otros bienes que no pueden considerarse de menor entidad.

Efectivamente, la acreditada depresión reactiva durante el período de su ausencia y la agobiante situación en que se encontraba la recurrente, reconocida en la sentencia, servirían para excluir en este caso la culpabilidad de quien, aun conociendo su obligación de presencia en su Unidad, optó por no cumplirla, pues dada la singular situación que necesariamente condicionaba su vida familiar y profesional, la ponderación de los bienes en conflicto no podía exigir de la acusada una elección diferente de la realizada, sin que en este caso la omisión de la obligación de solicitar y obtener la baja, en estas circunstancias, pueda dar lugar por sí sola al reproche penal.

En definitiva, valorada la presencia de una situación singularmente grave que afectaba a la culpabilidad de la acusada, resulta procedente estimar la exención de responsabilidad de la recurrente, apreciando la causa supralegal eximente de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta, admitida por la doctrina y por la jurisprudencia en ocasiones claramente singulares como la presente, lo que nos lleva a la consiguiente estimación del recurso.

QUINTO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme alartículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que ha lugar al Recurso de Casación núm.101/69/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Ortíz Gutiérrez, en nombre y representación de DoñaGuillerma, contra lasentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en las Diligencias Preparatorias número 52/18/07, el día 8 de mayo de 2008, en la que se condenaba a la recurrente a la pena de tres meses y un día de prisión como autora de un delito de abandono de destino, previsto y penado en elartículo 119 del Código PenalMilitar, y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Comuníquese esta Sentencia y la que a continuación se dicte al Tribunal de instancia, a los efectos legales oportunos, y al que se devolverán las actuaciones que en su día elevó a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.Javier Juliani Hernánestando el mismo celebrando audiencia públicaen el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil nueve

En las Diligencias Preparatorias 52/18/07, procedente del Tribunal Militar Territorial Quinto, seguido por delito de "abandono de destino" contra la soldado MPTM DoñaGuillerma, dictóSentencia de fecha 8 de mayo de 2008, en que se condenó a dicha procesada como autora responsable de un delito de abandono de destino, previsto y penado en elartículo 119 del Código PenalMilitar, a la pena de tres meses y un día de prisión; la cual fue recurrida por la representación de la acusada habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala 5ª delTribunal Supremo, habiendo procedido a dictar segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D.JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se tienen por reproducidos en esta segunda Sentencia las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho cuarto de la primera,procediendo en consecuencia dictar Sentencia absolutoria a favor de la parte recurrente.

SEGUNDO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme alartículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos libremente a DoñaGuillermadel delito de abandono de destino, previsto y penado en elartículo 119 del Código PenalMilitar, por el que ha venido acusada y fue condenada enSentencia de fecha el día 8 de mayo de 2008, dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en las Diligencias Preparatorias número 52/18/07. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernánestando el mismo celebrando audiencia públicaen el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.