Comenzábamos ayer un pequeño estudio acerca de la conflictividad de la llamada “publicidad viral” que se agita en Internet. Hoy, tras haber tratado de delimitar el campo de estudio, entraremos en la caracterización del concepto de publicidad engañosa y su aplicación a la realidad que tratamos:
La publicidad engañosa se define legalmente en el artículo 4 como aquella que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa -a decir de la Ley- la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a un error de los destinatarios.
Pues bien, el hecho es que uno de los resortes más usuales de la publicidad viral consiste precisamente en la ocultación (deliberada) de datos identificativos de los bienes o servicios publicitados, que pueden ser enteramente silenciados o bien, a lo sumo, encontrarse implícitos en el mensaje publicitario de una forma no evidente. Lo apreciable es que la LGP está pensando en la actividad publicitaria como un medio de comunicación de la existencia, alcance y cualidades de esos productos publicitados en forma directa desde el productor al consumidor. Cuando resulta que la actividad publicitaria viral pretende en no pocas ocasiones crear una expectación a propósito del producto publicitado, en lugar de comunicarlo de forma perceptible, lo que sucede es que se está manejando un concepto distinto de actividad publicitaria en que la Ley, vigente desde 1988, no estaba pensando.
El artículo 5 establece que, para determinar si una publicidad es engañosa, habrá que valorar las indicaciones concernientes a las características del producto publicitado. Principalmente apela al origen (geográfico o comercial), la naturaleza, composición, destino, finalidad, disponibilidad, idoneidad o novedad del mismo. Y a renglón seguido añade todo tipo de requisitos caracterizadores del producto (los efectos atendibles derivados de su consumo, su precio, calidad, cantidad, posible nocividad o peligrosidad…) que, en resumen, procuran una identificación completa y cierta del mismo. De entre ellos, nos detendremos en analizar someramente el que exige el apartado 5.a) del texto legal, que se refiere específicamente a la identidad del anunciante.
En la publicidad viral, es harto frecuente encontrar un proceder segmentado, que se concreta en que la acción publicitaria aislada carece de sentido por sí misma y, con ello, de eficacia publicitaria propia. Las campañas virales frecuentemente consisten en la sucesión de elementos (dependientes o independientes entre sí) que se ofrecen sucesivamente al conocimiento del público, buscando generar esa expectación de que se habló antes. De esta manera, el primer problema es decidir si una campaña viral debe ser apreciada como actividad publicitaria en su conjunto o si, por el contrario, debe discernirse en su interior qué elementos son o pudieran ser genuinamente publicitarios en el sentido legal. Porque el hecho es que una sucesión de mensajes difundidos (pongamos el ejemplo) por Internet a través del correo electrónico, o en el marco de un foro de usuarios que se enmarquen en una campaña viral sin aparente unidad ofrecen un problema notable a la hora de caracterizarlos. Si regresamos a la definición legal inicial de la publicidad, parece aconsejable que el juicio valorativo de la actividad viral sea conjunto para todas las acciones que, obedeciendo a un mismo propósito publicitario y respecto de un mismo producto (por tanto también de un mismo anunciante) se emitan hacia los destinatarios. De lo contrario, nos veríamos obligados a desmenuzar cada acción y entrar a valorar si un mensaje aislado, en razón de la información que contenga o que induzca a conocer, puede considerarse acción publicitaria o no. Y si apreciamos la posible omisión de datos e informaciones de que seguramente adolece, tendremos que llegar a la conclusión de que puede no ser, a efectos legales, un mensaje publicitario. De manera que sólo después de estudiar todas y cada una de las comunicaciones potencialmente publicitarias que se enmarquen en un mismo proyecto de difusión comercial, podremos discernir cuáles merecen tal calificación y cuáles no. En realidad, aquí el problema es que por esta vía terminaremos aceptando la existencia de un mensaje publicitario difuso o incompleto, del que habrá que cercenar aquellos elementos que, por sí, no supongan comunicación publicitaria en sentido propio. Y el resultado será una visión realmente complicada del conjunto, en que se insertan elementos aparentemente dotados de individualidad propia que, sin embargo, no son materialmente publicitarios.
Por ello consideramos que es preferible atender al mensaje publicitario como comunicación resultante de la unión (en la forma en que hayan sido emitidos) de los distintos elementos o piezas que se integran en su acción. Y por ello entendemos que será por fuerza una valoración del conjunto como unidad lo que debamos abordar.
El concepto legal de publicidad engañosa está pensado fundamentalmente para prevenir la inducción a error del consumidor-destinatario, presuponiendo una conducta maliciosa por el anunciante. Es necesario entender que esa es la valoración cualitativa que opera la Ley, la de la entidad del engaño como desencadenante (siquiera potencial) de una conducta por parte de los consumidores-destinatarios dirigida a la contratación de los servicios, o adquisición de los bienes publicitados. Por tanto, sólo aquél mensaje malicioso que induzca realmente al error y motive o pueda motivar de forma apreciable la errónea valoración de lo publicitado a efectos de su consumo, será determinante de un supuesto de publicidad engañosa.
Eso es lo que determina que las omisiones informativas que abundan en los procedimientos virales de publicidad no sean, por sí, constitutivos de un supuesto de publicidad engañosa. La ocultación (aun temporal) de la identidad del anunciante, o de la precisa caracterización del producto anunciado en los casos de marketing viral no obedecen a un ánimo de engaño, pues en realidad de lo que se trata es de un concepto diferente de publicidad que pretende despertar una curiosidad en el usuario, predisponiéndolo para la recepción ulterior de una información concreta acerca del producto o alentándolo a que él mismo acceda a ella mediante la remisión a una determinada fuente.
En definitiva, solamente la acción publicitaria que consista objetivamente en la revelación o muestra de un producto identificable y su ofrecimiento al público como tal puede ser enjuiciada a la luz de estas consideraciones legales. Que esa finalidad genuinamente publicitaria se alcance de forma directa o que se haga a través de la disposición de elementos más o menos inusuales en lo formal viene a ser indiferente en lo que hace a la apreciación de la posible existencia de una ilícita conducta engañosa. Despertar curiosidad, sembrar un interrogante que busque en el destinatario de la acción una actitud de mayor receptividad o procurar un atractivo para el producto que se desprenda no solamente de sus cualidades materiales no son comportamientos que, por sí, puedan reputarse engañosos.
