En el acervo cultural de una sociedad constituida en un Estado de Derecho se halla el principio general de que todo crédito público debe estar legalmente determinado con anterioridad a la actuación del ciudadano que causa su devengo, de modo que no sorprenda su exigencia cuando ya sea ineludible.
Este principio deriva del sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de la Administración en relación con la reserva de Ley para determinar la contribución de los ciudadanos a los gastos públicos (arts. 9.3, 31.1 y 103.1 CE, Art. 11 de la Ley 47/2003, de 27 de noviembre, General Presupuestaria, Art. 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria).
Sin embargo, las costas procesales que la Administración puede reclamar por haber vencido en juicio siguen escapándose actualmente, incluso después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Derecho de Defensa, de este principio general.
Como si el paso de la Administración por un proceso judicial justificara su derogación, se viene admitiendo por los juristas con aparente indiferencia, que cuando la Administración vence en juicio puede cobrar del ciudadano una cantidad cuya cuantía es impredecible con un mínimo de seguridad de acierto.
Pero el hecho de que la actuación administrativa tenga naturaleza procesal no debe aligerar la necesidad de predecir sus consecuencias económicas. Al contrario, esta exigencia debe imponerse con el máximo rigor, pues condiciona directamente el derecho del ciudadano de acceder a la justicia, máxime cuando también en el ámbito contencioso-administrativo rige el criterio de vencimiento en la condena en costas (el que pierde, paga).
En efecto, es habitual que desconocer con precisión las consecuencias económicas del proceso se convierta en una barrera de acceso a la justicia. Lo cual resulta especialmente grave en el ámbito contencioso-administrativo, pues con la impugnación ante los tribunales de un acto administrativo, el ciudadano no sólo ejercita su derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 CE), sino que, además, cumple una función constitucional en beneficio del Estado de Derecho, que es promover la fiscalización judicial plena de la Administración (Art 106 CE) para favorecer su sometimiento a la Ley (Arts. 9.3 y 103 CE).
La incertidumbre sobre la cuantía de las costas que hayan de ser abonadas a la Administración deriva de que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deja al arbitrio del órgano jurisdiccional la posibilidad de limitar la cuantía de las costas (Arts. 90.8, 92.4, 93.4 y 13.4 LJCA), sin sentar ningún criterio que permita saber si efectivamente va a ser así o no y por qué importe. Y, por otro lado, de que está comúnmente admitido que las costas causadas por la Administración, en particular por la intervención de su abogado, se tasen como si se tratara de honorarios de abogados colegiados (STS 25 de febrero de 2002, rec 889/1995, y de 10 de junio de 2002, rec 1832/1995).
En efecto, referida la cuantía de las costas correspondientes a la intervención de los abogados de la Administración, a la de los honorarios de los abogados colegiados, su indeterminación es inevitable, porque las normas de defensa de la competencia impiden la difusión y publicidad por los Colegios de Abogados de criterios que permitan la cuantificación a priori de los honorarios de los abogados, aunque sea a los meros efectos de conocer antes del proceso cuál vaya a ser el importe de la condena en costas (STS de 19 de diciembre de 2022, rec 7573/2021, rec 7583/2021 y 8404/2021)
En este contexto se dicta la reciente Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, que, como su propio nombre indica, está teóricamente orientada a reforzar este derecho para garantizar el acceso a la Justicia, en particular en su ejercicio frente a los poderes públicos (Arts 6.1 y 12).
Sin embargo, la Ley pierde la oportunidad de suprimir la barrera más grave de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa: la indeterminación del importe de las costas causadas por la intervención de la Administración.
El legislador es consciente de la necesidad que tiene el particular de conocer cuáles son las consecuencias económicas del proceso para que su derecho de acceso a la Justicia quede garantizado, pero no ofrece ninguna solución para evitar su indeterminación.
La Ley podría haber dispuesto que la cuantía de las costas a abonar a la Administración se concretara por vía reglamentaria, o podría haber impuesto su concreción caso a caso a petición del ciudadano antes de iniciar el proceso, bien por la Administración o bien por el órgano jurisdiccional; sistema este último recomendado por el TJUE en el contexto del Convenio de Aarhus, sobre acceso a la justicia en materia medioambiental, tal y como recuerda la Comisión en la Comunicación 2017/C 275/01.
Pero la Ley Orgánica del Derecho de Defensa no adopta ninguna solución. Al contrario, crea un problema adicional, pues se limita a imponer al abogado la obligación de brindar información sobre el importe de la futura condena en costas (Art 6.2), pese a que sea materialmente imposible cumplirla, pues no se puede informar con rigor sobre lo que no se puede conocer.
Es cierto que, para que el abogado pueda cumplir con su obligación de información, la Ley se remite a los criterios de los Colegios profesionales, como si estos pudieran ofrecer una cuantificación concreta de los honorarios. Pero no es así; los Colegios podrían incurrir en una conducta restrictiva de la competencia si así lo hicieran pues el TS en las Sentencias citadas anteriormente ha confirmado que la exigencia de que los criterios de honorarios de los Colegios de abogados se queden en un nivel genérico para no incurrir en práctica prohibida, no puede ceder ante la necesidad de información que tiene el clientedeclarando que de existir estas indicaciones colegiales, nunca serían vinculantes; y si pretendieran serlo, quedaría plenamente corroborada la afectación anticompetitiva de tales reglas.
Así pues, con la Ley Orgánica del Derecho de Defensa, el legislador, una vez más, declina un deber que le corresponde frente a los ciudadanos: determinar las consecuencias económicas que pueda tener perder un recurso judicial contra la Administración y se lo impone a otros ciudadanos, en este caso a los abogados, quienes se ven abocados a una situación casi kafkiana de optar entre incumplir la obligación o estimar la cuantía según su propio criterio, sin poder hacerlo con el nivel de certeza necesario.
En definitiva, la obligación que la Ley exige al abogado de informar al cliente no resuelve el problema de fondo: el desconocimiento real del importe de las costas. De este modo, se mantiene una inadmisible barrera para acceder a la Justicia, y en el ámbito contencioso-administrativo, para garantizar el sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho. El legislador efectúa su declaración huera, la obligación del abogado de informar sobre el importe de las costas, y con ello cubre el expediente sobre los hombros del abogado y en última instancia en perjuicio del ciudadano.
