Desde antiguo el Tribunal Supremo ha distinguido dos supuestos típicos y distintos de actuación contraria a la buena fe: la contradicción con los actos propios y el retraso desleal (STS 21 de mayo de 1982, RJ 1982/2558).
Estos supuestos son tan distintos que incluso podría decirse que son opuestos, porque los actos propios derivan de una acción y el retraso desleal de una omisión.
Sin embargo, fundamentalmente desde su sentencia núm. 163/2015, de 1 de abril (RJ 2015/2362) el Supremo está confundiendo ambas figuras, hasta el punto de afirmar que el elemento esencial de una de ellas (los actos propios) es requisito para la aplicación de la otra (el retraso desleal).
Esta sentencia analizó una reclamación de pago de una parte de un préstamo hipotecario concedido a una sociedad mercantil en 1989, instada por el banco prestamista frente a varios fiadores solidarios.
Antes de dirigirse contra los fiadores el banco había instado la ejecución hipotecaria exclusivamente frente al deudor; en enero de 1993 se había adjudicado el remate del inmueble hipotecado, aunque por precio insuficiente para cubrir la deuda; y en octubre de ese año el Juzgado había acordado el archivo de esta ejecución.
14 años después, en 2007, el banco instó la liquidación de intereses y la tasación de costas de aquel procedimiento, y 17 años después (pero tras dos reclamaciones extrajudiciales previas, la primera en 2006), en 2010 interpuso la demanda frente a los fiadores.
A los efectos que aquí importan es fundamental tener en cuenta: (i) que en el contrato (celebrado con un prestamista no-consumidor) se fijó un tipo del 26 % para los intereses moratorios; (ii) que, al margen de todas las costas, el importe reclamado era de 64.000 €, de los que unos 8.000 € eran por principal del préstamo y 56.000 eran ya intereses; (iii) y que el banco reclamó además a los fiadores los intereses moratorios desde 2006, al tipo pactado y del total importe, lo que a fecha de demanda debía de rondar ya otros 64.000 €.
El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, los fiadores apelaron, y la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia núm. 588/2012, de 28 de diciembre (JUR 2014147563) revocó la de primera instancia y desestimó íntegramente la demanda.
Destaca esta sentencia que para que concurra un retraso desleal no basta con que se haya producido una demora notoria en el ejercicio del derecho, sino que ese retraso debe además ser desleal, es decir, que con él se haya generado al deudor, razonable u objetivamente, la expectativa de que el acreedor no iba a ejercitar el derecho. El efecto del mero abandono o dejadez (el retraso) en el ejercicio de un derecho está previsto en las normas sobre prescripción, y considerar inexigible un derecho simplemente por no haberse ejercitado durante un plazo inferior al de su prescripción dejaría inoperantes estas normas.
Hasta aquí, en mi opinión, intachable.
Pero a renglón seguido dice la sentencia que, por tanto, porque además de ser retraso ha de ser desleal, para que concurra se requiere la existencia de actos o hechos reveladores de una conducta, aptitud o voluntad del acreedor suficiente para producir una fundada creencia en que realmente no se va a reclamar la deuda.
Y de este modo confunde una omisión con una acción: el retraso desleal con los actos propios. Nótese que de existir tales actos del acreedor reveladores de su voluntad de no reclamar no estaríamos ante un supuesto de retraso desleal, sino de renuncia tácita al derecho, ésta sí, una subespecie de la doctrina de los actos propios.
En palabras del Supremo, la renuncia al derecho es una declaración de voluntad que debe constar de forma clara, terminante y sin condicionamiento alguno, lo que no impide que pueda ser tácita, si esa voluntad se concluye de actos y hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna, es decir, de actos propios de tal entidad o significación que después no podrán negarse o contravenirse legítimamente.
En cualquier caso, a partir de ahí la sentencia hace un verdadero malabarismo dialéctico para terminar declarando que, aunque no realizó ninguno de estos actos, sí debe entenderse que el banco incurrió en retraso desleal, porque las reclamaciones extrajudiciales no fueron claras, porque el importe reclamado por intereses era notoriamente excesivo en relación con el principal, y porque a fin de cuentas el banco ya se adjudicó un inmueble que a esas alturas se habría revalorizado y era por ello suficiente para entender saldado su crédito.
Es palpable que a la Audiencia le repugna la idea de conceder al banco un pago de intereses a todas luces desproporcionado, pero tiene el problema de que la defensa de los fiadores no le dio las armas adecuadas para denegarlo: quizá usura, quizá anatocismo, quizá rebus sic stantibus. Por ello, para poder desestimar la demanda se ve obligada a aferrarse al retraso desleal, a la única alegación con la que cuenta, la retuerce hasta desnaturalizarla completamente, y en definitiva aplica el efecto propio de la prescripción a un supuesto en el que no se había producido.
Como cabía esperar el Supremo casó esta decisión (en la sentencia de 1 de abril de 2015) y, en lo que aquí importa, acordó la estimación de la demanda destacando que las reclamaciones extrajudiciales interrumpieron la prescripción, y que el eventual carácter abusivo de los intereses y la previa adjudicación del inmueble son cuestiones ajenas al análisis del retraso desleal.
Pero no se queda aquí, y termina afirmando que para que concurra el retraso desleal "se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto".
El absurdo es que al final el Supremo afirma los propios fundamentos jurídicos de la Audiencia Provincial para revocar su decisión, y el problema es que al hacerlo arrastra su error y mantiene la confusión entre retraso desleal y actos propios.
Obviando las que se dictaron en 2015 y 2016, en lo que llevamos de 2017 el Supremo ya ha reiterado este error en otras dos sentencias, la núm. 127/2017, de 24 de febrero (RJ 2017/660) y la núm. 148/2017, de 2 de marzo (RJ 2017/846), con lo que ha consolidado como jurisprudencia la fusión de dos distintos supuestos de ejercicio del derecho contrario a la buena fe, y ha convertido el retraso desleal en un derivado de la doctrina de los actos propios, lo que supone dejarlo de hecho inoperante.
