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03/10/2022. 04:29:59

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Comentarios al estudio del TVDC sobre la competencia en la distribución minorista

es Abogado de CMS Albiñana & Suárez de Lezo

La preocupación por el mantenimiento de una competencia efectiva en el sector de la distribución minorista de bienes de consumo ha sido una constante por parte de los poderes públicos. En los últimos años, la progresiva modernización del sector, la elevada concentración en el mismo hasta convertirse en un oligopolio así como el desarrollo de conductas paralelas por parte de quienes ostentan el poder de mercado, han devenido en un incremento de los precios de los productos de primera necesidad. A consecuencia de esta evolución, autoridades de defensa de la competencia, instituciones, y organismos internacionales diversos, han tratado de afrontar los problemas detectados a través de diferentes puntos de vista, ofreciendo así distintas soluciones que, hasta el momento, han resultado insuficientes.

Comentarios al estudio del TVDC sobre la competencia en la distribución minorista

El Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (TVDC) ha presentado un Estudio titulado "La distribución de bienes de consumo diario: competencia, oligopolio y colusión tácita", en el que se analiza el mercado y las características del mismo que han permitido la práctica de unas conductas que han disminuido la competencia entre las empresas de distribución.

Efectivamente, el Estudio concluye que las condiciones de competencia en el ámbito de la distribución minorista son manifiestamente mejorables, que existe una suerte de posición de dominio colectiva (oligopolio estrecho) de la que se benefician unos pocos operadores (Carrefour, Mercadona y Eroski, a nivel nacional – los "distribuidores dominantes"-) cuya dinámica, al margen de la existencia de cualquier tipo de acuerdo explícito entre los diferentes operadores, conduce a un círculo vicioso que perjudica seriamente el funcionamiento competitivo del mercado en los tres niveles afectados:

  • fabricantes: los "distribuidores dominantes" consiguen mejores condiciones (tanto de precio como de pago), potencian sus marcas blancas expulsando ineficientemente a los fabricantes;
  • distribuidores: los "distribuidores dominantes" consiguen reforzar su posición frente a los demás operadores de la distribución, expulsándoles del mercado.
  • consumidores: las supuestas eficiencias derivadas del mayor poder de compra de los "distribuidores dominantes" no se trasladan a los consumidores; muy al contrario, la ausencia de una competencia efectiva se traduce en mayores precios y menor variedad de producto.

El Estudio destaca los importantes errores cometidos en este ámbito por la regulación estatal y autonómica (restricciones a la entrada de nuevos operadores por la segunda licencia; prohibición de venta a perdida; etc.) así como la ineficacia de la actuación de las autoridades de competencia que hasta ahora sólo han intervenido en materia de control de concentraciones, pero no en el ámbito de conductas. En efecto, puesto que no existe una posición de dominio individual, las autoridades tenían que atacar la cuestión bien por la vía de los acuerdos (horizontales y/o verticales) que en la práctica no son muchos (problema de prueba, etc.) o por la vía del abuso de una posición de dominio colectiva, y sobre esto, en realidad, no hay casos.

"Efectivamente, la distribución minorista ha sido sometida a una batería de normas y actuaciones administrativas que no han contribuido a generar más competencia y, en muchos casos, han acentuado los problemas de competencia existentes. Por ejemplo, las barreras de implantación a las grandes superficies no han protegido al pequeño comercio y han generado monopolios locales; la normativa que prohíbe la venta a pérdida no ha protegido al consumidor y ha empujado los precios al alza; y la normativa que regula los retrasos en los pagos sólo ha dado carta de validez a plazos de pago muy superiores a los plazos de rotación de los productos".

El TVDC llama a superar estas limitaciones mediante la reforma de la normativa aplicable y la actuación de las autoridades de competencia también en los casos de posición de dominio colectiva.

"Sin embargo, tras la clarificación de las condiciones que facilitan la colusión tácita por la Teoría Económica y la asimilación del oligopolio colusivo a la posición dominante colectiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, las autoridades de competencia pueden y deben controlar la colusión tácita oligopolista en el ámbito tanto de las concentraciones como de las conductas anticompetitivas. Si un oligopolio colusivo puede producir una restricción de la competencia igual de dañina que un cártel de precios, limitar la aplicación de la normativa de competencia sólo a esta última conducta implica admitir la existencia de un agujero legal en la normativa de competencia por el que pueden escapar a su control una multitud de mercados, justificando así otro tipo de remedios legales y regulatorios a menudo más ineficaces".

En concreto, estas son las principales propuestas del Estudio:

  1. Suprimir las restricciones legales en materia de implantación de establecimientos, horarios de apertura y precios

Al margen de la constitución de grupos de trabajo con la CNC y las demás autoridades autonómicas, el TDVC propone: (a) denunciar las actuaciones administrativas, incluyendo Planes Territoriales Sectoriales (PTS), que fijen límites cuantitativos, aun por razones urbanísticas; (b) controlar los planeamientos urbanísticos que pueden restringir la competencia en el ámbito de la distribución comercial de manera injustificada o desproporcionada, llegando incluso hasta recurrir ante los tribunales contencioso-administrativos los planeamientos urbanísticos y comerciales que no respeten la Directiva de Servicios y la libre competencia; (c) la supresión del artículo 14 LOCM sobre prohibición de venta a perdida; (d) la supresión de las restricciones legislativas relacionadas con los horarios comerciales (días y horarios de apertura), algo que la CNC acaba de proponer también en su informe sobre las modificaciones de la LOCM.

  1. Sancionar las conductas anticompetitivas de las empresas y las administraciones locales en materia de suelo comercial

Se habla de sancionar las medidas defensivas puestas supuestamente en práctica por algunos operadores que, por ejemplo, compran terrenos que luego no usarán precisamente para evitar que sus competidores puedan hacerlo; o por el contrario venden terreno siempre que no se use para la distribución minorista; revisar los convenios urbanísticos; etc.

  1. Prevenir la aparición de monopolios locales y suprimir los existentes mediante la imposición de desinversiones que faciliten una mayor competencia

Es una posibilidad recogida en la Ley. Intervenir en caso de abuso e imponer medidas estructurales (desinversiones). Se utilizaría en caso de cuotas locales superiores al 50%

  1. Establecer un análisis más riguroso de las concentraciones empresariales que tenga en cuenta la estructura oligopolista del mercado

Es una crítica a lo que se ha hecho en el pasado. El análisis debería ser mucho más duro siempre que en la operación participe cualquiera de los operadores dominantes. El TVDC sugiere que la CNC debe tener en cuenta los incentivos a la coordinación de estos actores y ser mucho más severo en su análisis.

  1. Eliminar las cláusulas de cliente más favorecido

Para los operadores dominantes – no pueden incluir este tipo de cláusulas en sus contratos (de manera que exijan a los fabricantes que les reconozcan las condiciones más favorables que tiene acordadas con otros distribuidores). Esto es algo recurrente en materia de competencia (por ejemplo, se hizo con el tema de los derechos audiovisuales sobre películas de los Grandes Estudios de Hollywood).

  1. Fomentar la competencia en el canal de ventas por Internet

Los operadores dominantes no pueden impedir de ninguna manera la venta por Internet.

  1. Suprimir los pagos y condiciones comerciales abusivas, orientando la competencia en el mercado de aprovisionamiento a la consecución de precios de cesión más bajos que puedan ser trasladados a los consumidores, y
  2. Garantizar la igualdad de oportunidades entre la marca blanca y la marca del fabricante.
  3. Control privado y código de conducta.

El TVDC considera conforme a la LDC la contratación por las asociaciones de proveedores de una empresa de auditoría con facultades de inspección y vigilancia de las relaciones comerciales de sus miembros con la distribución, así como de denuncia de incumplimientos de la LDC. En todo caso, no debe servir para intercambiar información comercial en el seno de las asociaciones o concertar el comportamiento de los proveedores.

Por otro lado, el TVDC respetará el principio de intervención mínima en relación a los Códigos de Conducta firmados por proveedores-distribuidores, siempre que no se incurra en práctica anticompetitivas. En particular, el TVDC considera que la Cláusula 11 del "Acuerdo sobre Recomendaciones de Buenas Prácticas Comerciales para la Mejora de la Gestión en la Cadena de Valor y el Fomento de la Cooperación Empresarial" firmado por FIAB y ASEDAS puede infringir la LDC, por lo que recomienda su supresión.

El origen del Estudio se enmarca en una corriente que existe en España y en Bruselas desde hace años encaminada a revisar la situación de la distribución minorista, en la medida en que el poder de los distribuidores está perjudicando seriamente a los fabricantes y no se está traduciendo en una mejora de las condiciones para los consumidores.

"En los últimos años, la elevada concentración de la distribución minorista y su influencia en los precios de los productos de primera necesidad y las relaciones comerciales con los proveedores, ha generado un intenso debate en muchos países, acompañado de un llamamiento a una mayor intervención regulatoria y de las autoridades de competencia. Recientemente, este debate ha trascendido las fronteras nacionales y ha alcanzado una dimensión europea. A finales de 2007, el Parlamento europeo adoptó una Declaración reclamando un mayor control de la distribución y una regulación comunitaria de sus relaciones con los fabricantes y productores. Asimismo, a finales de 2008, la Comisión europea ha adoptado una Comunicación en la que asocia las barreras legales y las conductas anticompetitivas en la distribución minorista con la tendencia inflacionista de los alimentos, y adelanta la necesidad de un mayor control. Esta Comunicación ha motivado a su vez una Resolución del Parlamento Europeo, aprobada en marzo de 2009, en la que se critica la inactividad de la Comisión europea en este campo y se reitera la necesidad, entre otras medidas, de una mayor intervención de las autoridades de competencia para controlar comportamientos abusivos de la gran distribución frente a sus proveedores y los consumidores".

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