En la Unión Europa existen países en los que las únicas autoridades con competencia para disolver un matrimonio son las autoridades judiciales, como así ocurre en Alemania, Países Bajos, Luxemburgo, etc. En otros, por el contrario, dicha competencia es compartida con otros funcionarios, como notarios, encargados del registro civil. Así, sucede en España, Italia, Portugal, Francia, Grecia, Rumania y Letonia. De hecho, un análisis de Derecho comparado evidencia que tanto las funciones que desempeñan estas autoridades, así como sus competencias difieren de un Estado a otro –véase N. Marchal Escalona, El divorcio no judicial en Derecho internacional privado español, Aranzadi, 2022–.
Así, en Italia el divorcio puede ser autorizado por el encargado del registro civil, siempre que sea de mutuo acuerdo y no existan hijos menores ni dependientes, ni tampoco acuerdo patrimonial entre los cónyuges. Por el contrario, en Portugal el divorcio ante dicha autoridad puede tener lugar, incluso, aunque existan menores y debe presentarse una lista pormenorizada de los bienes comunes de la pareja.
En Grecia se admite el divorcio notarial, aunque existan hijos menores –a diferencia de lo que sucede en Derecho español–.El notario debe verificar la legalidad de lo convenido por las partes. Por su parte, en Francia el divorcio por mutuo consentimiento parte de un acuerdo privado de los cónyuges, con asesoramiento de abogados, que es protocolizado en un acta notarial (art. 229 del Code civil francés).
En otros países el divorcio puede obtenerse por Decreto administrativo expedido por el Ministerio de Justicia, como así ocurre en Dinamarca. También existen Estados donde el divorcio de mutuo acuerdo puede tramitarse ante distintas autoridades extrajudiciales, como así ocurre en Rumania o en Letonia. El divorcio puede obtenerse, bien por vía administrativa ante el responsable del registro civil, o bien ante notario.
La cuestión que surge de inmediato es saber cómo se reconocen en España los divorcios no judiciales procedentes de otros Estados miembros de la UE.
Para responder a esta pregunta, hay que tener en cuenta el amplio concepto de “órgano jurisdiccional” que incorpora tanto el Reglamento núm. 2201/2003 (RBr. II bis) como el Reglamento núm. 2019/1111 (RBr. II ter) –aplicable al reconocimiento de los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos registrados el 1 de agosto de 2022 o después de esa fecha– en su art. 2.1º. A tenor del mismo, cualquier autoridad, funcionario o profesional puede ser considerado como órgano jurisdiccional, siempre que el ordenamiento jurídico les atribuya competencia para disolver el matrimonio. Y, por tanto, las decisiones que adopten deben ser consideradas como “resoluciones judiciales” a efectos de su reconocimiento.
En este sentido, se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia dictada, el 15 de noviembre de 2022, en el Asunto C-646/20: “Senatsverwaltung für Inneres und Sport, Standesamtsaufsicht / TB”.
Este caso afectaba a TB, doble nacionalidad alemana e italiana, contrajo matrimonio en Alemania con RD, de nacionalidad italiana en 2013. En 2018, tras un procedimiento de divorcio extrajudicial contemplado en el ordenamiento italiano, obtuvieron un certificado de divorcio expedido por un funcionario del registro civil italiano. El registro civil alemán denegó la inscripción de ese divorcio. El Tribunal alemán, ante el que se sustanció el asunto, preguntó al TJUE si el acta de divorcio extendida por un funcionario del registro civil de un Estado miembro que implica un acuerdo de divorcio entre los cónyuges y que estos, de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa de ese Estado miembro, han ratificado ante dicho funcionario constituye o no una «resolución judicial», según lo estipulado en el art. 2.4º del RBr. II bis.
El TJUE consideró que dicho concepto engloba cualquier resolución de divorcio que tenga lugar tras un procedimiento judicial o extrajudicial, siempre que dicha autoridad lleve a cabo un control del mismo, es decir, controle las condiciones del divorcio conforme al Derecho nacional, así como de la validez del consentimiento de los cónyuges.
Esta decisión vaticina que la escritura pública de divorcio obtenida ante una autoridad notarial española debe ser considerada y reconocida como una «resolución judicial» en el resto de los Estados miembros del Reglamento, dado que las autoridades notariales españolas cuando disuelven un matrimonio ejercitan funciones de control. En este sentido debería de resolverse la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en el As. C-304/22: “PM/ Senatsverwaltung für Justiz, Vielfalt und Antidiskriminierung”. En dicha cuestión prejudicial se plantea al Tribunal si la escritura pública de divorcio otorgada por notario español constituye o no una «resolución judicial» a los efectos del RBr. II bis. El reverso de la postura adoptada por el TJUE supone que un divorcio obtenido en otro Estado miembro en el que la autoridad pública desarrolla una actividad meramente homologadora, como así ocurre con el «divorcio privado francés», no constituye una «resolución judicial». Ahora bien, ello no significa que este tipo de divorcios no pueda ser reconocido en nuestro país. De hecho, el art. 65 del RBr. II ter admite la eficacia de los acuerdos privados registrados y los equipara a resoluciones judiciales. Desde el punto de vista del procedimiento, su equiparación implica la posibilidad de obtener el reconocimiento automático (ex arts. 30 y ss. del RBr. II ter), siempre que no concurra ninguno de los motivos de denegación del reconocimiento previstos en el art. 68. 1º RBr. II ter. Con todo no hay que olvidar que el R.Br II (bis y ter) solo se aplica a resoluciones judiciales y a documentos procedentes de Estados miembros, por lo que el divorcio extrajudicial procedente de Dinamarca debe ser reconocido, según lo establecido en la normativa estatal.
