¿Es la primera o segunda residencia de la que se hablaba en 1968 una compra de consumo inmobiliario de nuestros días?
En 1968 en España, cuando se redactó la ley que protege las entregas a cuenta de compradores sobre plano, no existía el concepto legal de consumidor ni de Derecho de Consumo, que arribó a nuestro ordenamiento con la Constitución de 1978 ( art.51), consagrándose en nuestro ordenamiento jurídico del denominado " principio pro consummatore".
En la actualidad, sin embargo, parece que hay juzgados y Audiencias que quieren entender que dicha ley establecía un sujeto de protección más restringido que lo que se entiende por consumidor. No hay base racional ni legal para entender éste enfoque.
Cuando los bancos y aseguradoras alegan la condición de inversionista del comprador de vivienda sobre plano a efectos de eludir la aplicación de la ley 57/68 se está haciendo, de hecho, en contraposición al concepto de consumidor. Éste concepto no existía en 1968, cuando se redactó la ley, y por ello, quedaba definido, en el ámbito de las compraventas inmobiliarias, como comprador de "primera o segunda" residencia.
En sin duda, el derecho de consumo y toda su normativa e interpretación nacional y europea la que debe entrar en juego a la hora de determinar el sujeto protegido/ operaciones protegidas por la Ley 57/68.
Nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de junio de 2016, n. º 360/2016 sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor
Más reciente es la STS de 13 de Junio de 2018 que se remite a su vez a la STJUE de 25 enero 2018 en la que éste afirma "El concepto de consumidor debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y finalidad de éste y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras". Y añade …" Por lo que respecta a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que por tanto tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y por tanto soloi tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiere celebrado el contrato."
¿Cuál es la definición jurisprudencial de Consumidor?
El criterio que determina la aplicación del derecho de consumo, en la jurisprudencia nacional y europea es objetivo y no subjetivo: "el marco personal o profesional en el que queda encuadrada la operación".
Supremo (STS 13/07/2017):
- La falta de ánimo de lucro, ni se exigía en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ( Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre), TRLGCU ni se exige ahora para la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial tras la reforma de 2014.
- Con carácter general, en el marco del concepto comunitario y europeo de consumidor, es consumidor aquel que actúa al margen o con un propósito ajeno a su actividad profesional; no siendo el ánimo de lucro, según el Tribunal de Justicia Unión Europea, un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STJUE 03/09/2015- Asunto C-110/14 (caso Costea): El criterio importante es el marco personal o profesional en que se encuadra la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante: un abogado que firma un contrato de crédito sin que en él se precise el destino del crédito, es consumidor.
ATJUE 19/11/2015 Asunto C-74/15, Tarcau) : estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional.
Existen casos de contratos con doble finalidad: consumo e inversión? ¿Qué ocurre en éstos casos?
En estos casos, según la Doctrina de la STS 224/17, de
5 de abril , con referencia a la LGDCU, el TRLGDCU, la
Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre de 2011 y la STJCE de 20 de Enero de 2005
(con cita de varias sentencias del TJUE en apoyo de esta tesis (STJUE de 3 de
septiembre de 2015 -asunto C-110/14 – y el ATJUE de 19 de noviembre de
2015 -caso Tarc ãu):
" En circunstancias en las que existan indicios de que un contrato
persigue una doble finalidad , de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha
llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea
personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante
ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato
-más allá de un criterio puramente cuantitativo-
y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos
profesionales o no profesionales
predominan en relación con un contrato en particular".
Carga de la prueba, contenido relevante de la prueba y ley 57/68
Como afirma la jurisprudencia menor en infinidad de Sentencias, el carácter tuitivo de la Ley 57/678 no deja duda de que es el litigante que se oponga a la aplicación de la misma y además según lo que establece el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el que debe probar que la compra fue un acto que se enmarca en la actividad profesional del demandante.
Sentencias que recogen esta regla, entre muchísimas otras y sólo del 2019: SAP Málaga 4, 10/05/2019, SAP Málaga 4, 08/05/2019, SAP Málaga 4, 22/04/2019, SAP Burgos 2, 29/03/2019, SAP Madrid 21, 11/06/2019, SAP Madrid 18, 18/07/2019, SAP Madrid 21, 26/02/2019, AP Alicante 5, 17/07/2019, AP Alicante 9, 07/05/2019, SAP Valencia 7, 17/05/2019, SAP Valencia 11, 30/04/2019, SAP Valencia 6, 15/04/2019.
