LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Portal jurídico de Aranzadi, por y para profesionales del Derecho

02/02/2023. 09:00:05

LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

¿Discriminada por no casarse o simplemente por ser mujer?

Dª Enma y Dª Agustina fueron pareja durante un tiempo. No se casaron, pero en el año 2003 Dª Enma tuvo un hijo por reproducción asistida y quedó determinada como madre por el parto (art. 120.4º CC). Como Dª Agustina era su compañera sentimental, pronto asumió el papel de madre del menor Erasmo. Pero ¿podía ella también quedar determinada legalmente como madre? En el caso de una pareja de mujeres ¿se puede determinar la filiación de ambas por naturaleza, o es necesario acudir a la adopción por parte de la no usuaria de las técnicas?

Fondo de una mujer con las siluetas de un hombre y una mujers

El artículo 7.3 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establece que cuando la mujer que se somete a las técnicas "estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido". Dicha facultad no pudo ejercitarla Dª Agustina por dos motivos: en primer lugar, porque este tercer párrafo del artículo 7 LTRHA se introdujo con la Ley 3/2007, de 15 de marzo, es decir, con posterioridad al nacimiento de Erasmo en el año 2003; y en segundo lugar porque la redacción del precepto es clara, exige que la mujer esté casada y Dª Agustina no estaba casada con Dª Enma.

¿Podía Dª Agustina efectuar un reconocimiento de filiación materna no matrimonial para quedar determinada como madre? No, porque hubiera sido un claro reconocimiento de complacencia. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha señalado reiteradamente que el principio de veracidad biológica que inspira nuestro Ordenamiento en materia de filiación se opone frontalmente a que, determinada la maternidad por el hecho del parto, pueda sobrevenir otro reconocimiento de la maternidad por otra mujer [RDGRN 9 enero 2002 (RJ 20023611); RDGRN 30 septiembre de 2004 (RJ 2005664); RDGRN 5 junio 2006 (JUR 2007130356)].

En definitiva, el vínculo jurídico de maternidad respecto de quien no es madre biológica solo podría obtenerse a través del mecanismo de la adopción. Pero Dª Agustina no adoptó a Erasmo. Quizás porque cuando nació el niño en el año 2003 la adopción por persona del mismo sexo que el progenitor no estaba permitida en derecho civil común. Es la Ley 13/2005, de 1 de julio la que parece introducir indirectamente esta posibilidad con la reforma del art. 178.2.2.º CC, pero la cuestión sigue sin estar del todo clara.

De modo que la maternidad por naturaleza quedó determinada a favor de Dª Enma, que es quien dio a luz al hijo, pero no en favor de su pareja Dª Agustina. En el año 2006 la relación entre ambas se rompe y Dª Agustina piensa: "Yo he cuidado de ese niño como si fuera mi hijo y quiero que así conste legalmente y que nos una un vínculo de filiación".

Entonces, Dª Agustina acude a los Tribunales e interpone una demanda de reclamación de la maternidad extramatrimonial manifestada por la constante posesión de estado. Como ha señalado el Tribunal Supremo, la posesión de estado es una cuestión de hecho, de libre apreciación por el Tribunal de Instancia [STS 5 noviembre de 1987 (RJ 1987/8336); 2 de febrero de 1999 ( RJ 1999/334); 21 septiembre (RJ 2000/7520)]. Debe entenderse como aquella relación del hijo con el padre o madre o ambos, en concepto de tal hijo («nomen, tractatus y fama») manifestada por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública, sin que sea preciso que los actos reveladores de tal posesión sean muy numerosos ni tampoco practicados absolutamente con plena publicidad, dependiendo en cada caso de las circunstancias concretas concurrentes, si bien deberá durar cierto tiempo aun cuando no requiera necesariamente una existencia actual al momento de ser invocada, siendo suficiente su constancia en un pasado próximo [Sentencias del Tribunal Supremo de 16 febrero 1989 ( RJ 1989969 ), 20 mayo 1991 ( RJ 19913714 ) y 14 noviembre 1992 ( RJ 19929403)].

Así, por el relativismo que implica la cuestión, mientras el Juez de Primera instancia consideró probada la posesión de estado, la Audiencia Provincial de Toledo en su sentencia de 17 de enero de 2012 (JUR 201296331) entiende que el menor Erasmo no se hallaba en la posesión de estado de hijo de Dª Agustina. Como la crisis de la pareja se produjo muy pronto, cuando el menor tenía apenas tres años, considera que por el poco tiempo que la pareja gozó de dicha estabilidad no puede entenderse suficientemente probada la posesión de estado. De forma que a lo sumo se podría decir que los hechos tenidos en consideración en la instancia acreditan que durante un tiempo actuó como madre y que por ello goza del derecho de visitas concedido judicialmente. En definitiva, estima que no puede determinarse la filiación en favor de Dª Agustina, pero siguiendo la doctrina que el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo establece en su sentencia de 12 de mayo de 2011 (RJ 20113280), reconoce que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas.

A modo de reflexión: si la facultad del artículo 7.3 LTRHA sigue estando reservada a las mujeres casadas, cualquier mujer que forme pareja estable con otra que se someta a las técnicas de reproducción asistida no va a poder determinar legalmente su maternidad de forma extrajudicial y se verá obligada a iniciar un procedimiento de adopción o a acudir a los Tribunales ejercitando una acción de reclamación difícil de prosperar. Por eso pienso que las parejas de mujeres homosexuales pueden sentirse discriminadas frente a los matrimonios homosexuales e incluso frente a las parejas heterosexuales, donde no hay inconveniente en que el varón no casado preste su consentimiento a la realización de las técnicas y dicho consentimiento sirva como escrito indubitado en el que expresamente reconoce la filiación, a los efectos de iniciar un expediente gubernativo (artículo 8.2 LTRHA). Es más, el varón no casado puede prestar su consentimiento a la realización de las técnicas por reproducción asistida con el semen de un tercero, y entonces biológicamente tampoco será él el padre. Si por prestar su consentimiento se le permite quedar determinado como padre, es porque el título de atribución de la filiación en este caso no es la realidad biológica sino la voluntad de ser padre manifestada con ese consentimiento. Es decir, si cuando falta la realidad biológica, la determinación de la filiación se basa en la voluntad, no entiendo por qué se impide que la mujer que no está casada pueda quedar determinada como madre declarando ser este su querer.

Sin embargo, este problema no existe en el Derecho civil catalán, porque el artículo 235.13, párrafo 1º, del Libro Segundo, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio establece que: "Los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público".

Valora este contenido.

Puntuación:

Sé el primero en puntuar este contenido.

RECOMENDAMOS