LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Portal jurídico de Aranzadi, por y para profesionales del Derecho

09/12/2022. 23:06:18

LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

El auditor y su responsabilidad civil, según la reciente sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008

abogado del Colegio de abogados de Vizcaya

El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) de 31-7-2000 y absuelve a PRICE WATERHOUSE AUDITORES, S.A. y al auditor persona física, de una demanda de responsabilidad civil promovida por cuatro actores en reclamación de unos dos mil millones de pesetas.

El auditor y su responsabilidad civil, según la reciente sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008

El caso versaba sobre una agencia de valores que había sido auditada por la citada firma de auditoría en los ejercicios 93 y 94.  Los informes de auditoría concluían que las cuentas anuales reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad auditada, sin contener salvedad alguna.  Sin embargo, la situación patrimonial y financiera de la agencia de valores era deficitaria, como consecuencia de fuertes pérdidas originadas por el fracaso de determinadas inversiones llevadas a cabo en el mercado de valores y que habían sido cubiertas por el consejero delegado de la compañía, utilizando los fondos aportados por los propios clientes demandantes.  El fundamento de la demanda se sustentaba en que las inversiones realizadas por los actores se efectuaron con posterioridad a la emisión y publicidad de los informes de auditoría y que, de haber actuado correctamente los auditores, poniendo de manifiesto la verdadera situación patrimonial y financiera de la compañía, la CNMV habría intervenido y habría puesto en guardia a los actores para no invertir.

La sentencia del TS realiza una exhaustiva descripción de los hechos acreditados, de entre los que merece destacar la incoación en junio de 1995 por la CNMV a la agencia de valores de un expediente por infracciones muy graves, infracciones declaradas como tales por el Consejo de Ministros en el año 96.  

El expediente venía motivado por infracciones como la creación de la apariencia de compra de valores por cuenta de clientes cuando, en realidad, los fondos se desviaban por la agencia a otras sociedades para cubrir pérdidas producidas por operaciones realizadas en el mercado de derivados; o el incumplimiento del deber de mantener el nivel mínimo exigible de recursos propios -de hecho, la sociedad se encontraba en situación de insolvencia desde el año 93 sin que dicha situación resultase de la contabilidad por prácticas irregulares como contabilizar créditos contra sociedades vinculadas que debían haber sido calificadas como incobrables-; o la infracción del deber de presentar cuentas consolidadas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, pero, como se ha dicho, la Audiencia Provincial la estimó y condenó a los auditores al considerar que éstos debían haber detectado las importantes irregularidades acaecidas en la agencia de valores, imputando a los demandados los daños sufridos por los actores tras apreciar el nexo causal existente entre la negligente actuación de los auditores y los daños reclamados.  Veremos, cómo es, precisamente, la relación de causalidad la cuestión clave de la sentencia del Pleno.

Comienza el Tribunal Supremo resaltando, como criterio sustantivo de valoración, que la finalidad empírica de la auditoría de cuentas es obtener un medio que garantice, en la medida de lo razonable, que los estados financieros auditados no adolezcan de inexactitudes significativas.  Por ello, al auditor se le exige una prestación profesional encaminada a tal fin.  Y añade la Sala que la diligencia y pericia del auditor constituyen una regla de determinación de la exactitud del cumplimiento de la prestación por él debida y, a la vez, un criterio de imputación subjetiva de responsabilidad.

Al desestimar los motivos primero y segundo del recurso de casación presentado por los auditores, el Pleno de la Sala Primera confirma la decisión de la Audiencia relativa a la negligente actuación de aquéllos porque, con una correcta ejecución de su prestación profesional, deberían haber descubierto las irregularidades existentes en la agencia de valores, dado que les era exigible la comprobación de los muy significativos flujos de capitales entre las cuentas de la agencia y las de otras empresas participadas e íntimamente conectadas a ella.  También califica el TS de razonable la conclusión alcanzada por la Audiencia consistente en que había sido insuficiente el tanto por ciento de las circulares remitidas, con fines de comprobación, a los clientes en situación de mayor riesgo.

Añade la Sala, con cita de otra sentencia del mismo Tribunal de 10-12-1998, que es indiscutible el interés general existente en la actividad de los auditores como garantía de la veracidad de las cuentas auditadas.  Y rechaza el argumento de los auditores demandados consistente en que el informe de auditoría iba destinado a la sociedad auditada y a sus socios, a fin de que aprobasen las cuentas anuales correspondientes, sin ninguna previsión de que trascendieran a los terceros.  Sustenta la Sala este rechazo, no sólo en el artículo 1.1 de la Ley de Auditoría que expresamente atribuye al objeto de la auditoría "la emisión de un informe que pueda tener efectos frente a terceros", sino también en la publicidad que múltiples leyes especiales imponen al informe de auditoría, como instrumento encaminado a que los distintos intervinientes en el mercado puedan conocer la calidad de la información económico-contable sobre la cual versa la opinión emitida por el auditor de cuentas.  Incluso subraya el TS, en diversos apartados de la sentencia, que la reciente Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, establece que "una amplia comunidad de personas e instituciones confían en la calidad del trabajo de un auditor legal" y que "la buena calidad de las auditorías contribuye al correcto funcionamiento de los mercados al incrementar la integridad y la eficiencia de los estados financieros".

Se hace eco también el TS de que la referida Directiva 2006/43/CE (en el considerando 19º) señala que "los auditores, obligados a llevar a cabo su trabajo con la diligencia debida, son responsables de los perjuicios financieros que hayan causado por negligencia, no sólo frente a quienes a ellos estén vinculados por la relación contractual en cuyo funcionamiento se produjo el deficiente cumplimiento de la prestación de auditoría, sino también frente a los terceros que se relacionen con la sociedad auditada".

Pero, como antes decíamos, la clave del asunto se encuentra en el nexo causal, presupuesto inexcusable en todo supuesto de responsabilidad extracontractual, según el artículo 1902 del Código civil.

Comienza el Tribunal Supremo poniendo de manifiesto el planteamiento seguido por la más reciente jurisprudencia al distinguir dos fases en la apreciación de la relación de causalidad entre la conducta y el daño.  En una primera fase, dicha relación se reconstruye "mediante la aplicación de la regla de la ‘conditio sine qua non', conforme a la que toda condición, por ser necesaria o indispensable para el efecto, es causa del resultado; y la de la ‘equivalencia de condiciones', según la cual, en el caso de concurrencia de varias, todas han de ser consideradas como iguales en su influencia causal si, suprimidas imaginariamente, la consecuencia desaparece también".

Continúa el Pleno señalando que "afirmada la relación causal según las reglas de la lógica, en una segunda fase se trata de identificar la causalidad jurídica, para lo que entran en juego los criterios normativos que justifiquen o no la imputación objetiva de un resultado a su autor, en función de que permitan otorgar, previa discriminación de todos los antecedentes causales del daño en función de su verdadera dimensión jurídica, la calificación de causa a aquellos que sean relevantes o adecuados para producir el efecto.  Se trata, con ello, de construir la causalidad según una visión jurídica, asentada sobre juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción atribuya antijuricidad al comportamiento fuente de responsabilidad".

En definitiva, el TS distingue "la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido, de la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente -imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual".  Concluye el Tribunal señalando que "para sentar la existencia de causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal".

Y es en aplicación de esta interpretación jurisprudencial de la relación de causalidad, en la que el Pleno sustenta la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Para ello, el Tribunal Supremo subraya -y lo hace en varias ocasiones- que el fundamento fáctico de la demanda no es que los inversores hubieran sido engañados al haber confiado en el contenido del informe de auditoría sobre la normalidad de la situación patrimonial y financiera de la agencia de valores.  Antes bien, dice el TS, los actores en el escrito de demanda "describieron una conexión causal indirecta entre sus pérdidas económicas y el deficiente cumplimiento por el auditor de la prestación profesional, al situar entre unas y otro la omisión de una oportuna intervención sancionadora por parte del organismo administrativo de supervisión de la actividad de las sociedades y agencias de valores".

Pues bien, es con base en ese sustento fáctico de la demanda con el que la Audiencia Provincial de Barcelona califica como "segura [la] intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la vista del resultado desfavorable que debería haber tenido la auditoría" e identifica la misma "como la causa probable de que la evolución descrita de las inversiones de los actores no [hubiera] tenido lugar" y, al fin, de que "los títulos se [hubieran] mantenido incólumes a su disposición".

El Pleno del TS concluye que la Audiencia Provincial ha llevado demasiado lejos la imputación objetiva o causalidad jurídica, al considerar a los auditores como vigilantes o garantes últimos de la transparencia de la información económico-contable de la empresa auditada y, por ello, causantes del resultado perjudicial para los actores.

Y añade el Pleno que "la que, para los demandantes y el Tribunal de apelación, fue causa inmediata del daño -identificada, se insiste, en el hecho de que el órgano de supervisión no hubiera actuado a tiempo de impedir las inversiones efectuadas por aquellos- debe ser calificada como extraña al ámbito de protección proporcionado por la normativa a cuya infracción se ha vinculado la responsabilidad del auditor.  No cabe desconocer, como también se ha expuesto, que la finalidad de la norma infringida no era otra que permitir, además de a la sociedad auditada, a los terceros ‘conocer la calidad de la información económico contable sobre la cual versa la opinión emitida por el auditor de cuentas  -en términos de la exposición de motivos de la Ley 19/1998-.  Es cierto que el auditor, en los casos de violación grave de normas, de riesgo para la continuidad de la empresa auditada o de comprobación de determinadas irregularidades, asume ex lege un deber de denuncia.  Pero, además, de que el incumplimiento del mismo no se presentó en la demanda como autónomo, sino como la consecuencia de no haber descubierto el auditor las irregularidades y fraudes en la revisión y verificación de los documentos contables de XM Patrimonios Agencias de Valores, S.A., por razón de una prestación profesional negligente, no cabe prescindir de que la norma que le obliga a colaborar, mediante denuncia -disposición final primera de la Ley 19/1998-, con el organismo supervisor en la defensa del mercado, sólo remotamente coincidía en su finalidad con la realmente infringida".

No puedo compartir la calificación que realiza el TS como de "extraña" al ámbito de protección de la Ley, la causa del daño señalada por los actores en la demanda y por la Audiencia Provincial en su sentencia. Es claro e indiscutido en los autos que la primera causa del daño -la pérdida de las inversiones- fue la desviación de fondos realizada por el consejero de la agencia de valores y que, evidentemente, éste es un comportamiento ajeno al del auditor. Pero lo que también parece lógico es que la indiscutida negligencia de los auditores ha incidido en el hecho de que ese daño se pudiera materializar, porque, ante la gravedad de las irregularidades acaecidas en la agencia de valores, es seguro que un correcto informe de auditoría, ilustrativo de las mismas, habría dado lugar al expediente por la CNMV, como de hecho poco tiempo después sucedió y cuya resolución fue corroborada por el Consejo de Ministros. Y también es lógico pensar que, de haber tenido lugar ese expediente, los demandantes no habrían realizado las inversiones frustradas.

Es de todos conocida la doctrina jurisprudencial del mismo TS sobre la probabilidad cualificada, que tiene como precedente el principio more probable than not de la jurisprudencia norteamericana. En palabras de la misma Sala 1ª (STS 24-7-2008) el TS tiene establecido que "se requiere una cumplida demostración del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables para el examen de la causa eficiente del evento dañoso (SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 3 de diciembre de 1992, 27 de diciembre de 2002, 9 de julio y 26 de noviembre de 2003), y aunque para tal demostración no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SSTS de 4 de julio de 1998, 6 de febrero y 31 de julio de 1999, entre otras), sin embargo en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de probabilidad cualificada (SSTS de 30 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002 y 16 de abril de 2003, entre otras). Asimismo, viene entendiendo la jurisprudencia que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos (por todas, STS de 16 de mayo de 2001), y que no cabe considerar como no eficiente, la que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última (SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de 1999, 29 de diciembre de 2000, 3 de diciembre de 2002 y 27 de marzo de 2004)."

En definitiva, opino que si la actividad de los auditores constituye una garantía de la veracidad de las cuentas auditadas, siendo esa su razón de ser, y en la medida en que la publicidad del informe a través de su depósito, junto con las cuentas en el Registro Mercantil y en los organismos supervisores, es el instrumento impuesto legalmente en garantía de los terceros que se relacionen con la sociedad auditada en el tráfico mercantil, una incorrecta auditoría que no cumple con esa finalidad es susceptible de causar un daño a esos terceros.

Y si se demuestra -como de hecho sucedió en el caso de autos- que los auditores incumplieron sus deberes dispuestos legalmente para dar a conocer a terceros la fiabilidad de los documentos contables auditados y que, como consecuencia de ello, aunque fuera en concurso con otras causas, los actores realizaron unas inversiones que luego se materializaron en un quebranto patrimonial, los auditores demandados debieron haber sido condenados a resarcir dichos daños.

Tampoco me convence el razonamiento del TS consistente en que se trata de un daño indirecto, por el hecho de que los demandantes sostuvieran que de haber existido una correcta labor auditora, habría intervenido la CNMV y ello les hubiera puesto en guardia, disuadiéndoles de realizar la inversión. Entiendo que se trata simplemente de una forma de razonar o argumentar los actores su petición en la demanda; es decir, que los demandantes aluden a la intervención de la CNMV como argumento de refuerzo frente al principal que es, sin duda, que realizaron las inversiones porque confiaron en la solvencia patrimonial y financiera resultante del informe de auditoría del caso. Lo realmente trascendente son los hechos y la causa de pedir, y estos son claros en el pleito. A partir de ahí, el Tribunal puede aplicar el Derecho (en el caso, el artículo 1902 CC), conforme al principio iura novit curia y concluir, con independencia de elucubrar acerca de si la CNMV hubiere intervenido o no, que la negligente actuación de los auditores propició que los inversores ignoraran la verdadera situación de la agencia de valores.

Por cierto, éste parece ser el argumento soporte de otra Sentencia, también de la Sala Primera del TS, para condenar a la firma de auditoría Ernst&Young en el caso de la conocida quiebra de la sociedad cooperativa PSV, sentencia que es del mismo Ponente Sr. Ferrándiz Gabriel y que tiene fecha de 14-10-2008.

En fin, no debe olvidarse que la transparencia en la información económica-contable de la empresa es un elemento consustancial al sistema de economía de mercado, recogido en el artículo 38 de la Constitución. Y este principio cobra en tiempos de crisis financiera como la actual más fuerza que nunca.

Y ello sin perjuicio de que sean convenientes instrumentos de limitación de la responsabilidad de los auditores -salvo en los casos de incumplimiento doloso de los mismos- como los que se están barajando actualmente en el ámbito comunitario, con objeto de hacer compatible la regla general de responsabilidad de los auditores con un correcto funcionamiento del mercado de capitales, con una capacidad de auditoría que resulte sostenible y con un mercado competitivo de servicios de esa clase, según resulta del artículo 31 de la referida Directiva 2006/43/CE y Recomendación de la Comisión de 5 de junio de 2008.

Valora este contenido.

Puntuación:

Sé el primero en puntuar este contenido.