El principio del “interés superior del menor” ha encontrado reconocimiento expreso en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La letra a) del art. 11 de la norma tipifica como un principio rector de la actuación de los poderes públicos “la supremacía del interés del menor”. Se trata del reconocimiento de lo que la doctrina ha definido como principio general del derecho privado, o cláusula general y que ampara bajo estas denominaciones un verdadero concepto jurídico indeterminado.
Con independencia de su conceptualización doctrinal, en tanto que concepto jurídico indeterminado, ha de encontrar su concreción en la aplicación que del mismo hacen los operadores jurídicos.
El art. 156 del nuestro código civil dispone que "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro". Y comprende una serie de "deberes y facultades". No se trata de un derecho absoluto del padre como era concebido en el derecho romano primitivo, sino de un conjunto de poderes dirigido a cumplir los deberes y obligaciones impuestos en la ley a los padres. Los preceptos contenidos en los arts. 154 y 155 de la citada norma y el art. 39.3 del texto constitucional definen el contenido normativo inherente a la patria potestad, que "se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica". Con esta configuración, la privación de este "poder global" o conjunto de poderes solo puede producirse mediante resolución judicial y por las causas expresamente tipificadas en el art. 170 del código civil.
La jurisprudencia de nuestros tribunales contempla la posibilidad de privación desde la perspectiva del interés del menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 resulta ilustrativa al respecto. Se trataba del caso de una menor cuya guarda y custodia fue atribuida a la madre al poco de nacer. El padre tan solo se comunicó con su hija al nacer y no volvió a verla pese al fallecimiento de su madre cuando contaba con cinco años. Los abuelos se hicieron cargo de ella y fue su tío materno quien pidió la constitución de tutela, a la que el padre se opuso. Es en este momento cuando el padre de la menor interpuso demanda para regular las relaciones paterno-filiales, oponiéndose a ello los abuelos y tíos maternos quienes solicitaron del juzgado la privación de la patria potestad y subsidiariamente la suspensión por falta de atención a la menor. En síntesis, el juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda presentada por los abuelos y tíos acordando la privación de la patria potestad, la tutela de la menor y un régimen de comunicación con el padre muy restrictivo y con un periodo progresivo de adaptación. El juzgador fundó la decisión en la falta de relación con la niña, la falta de colaboración en su manutención y en no haberla asistido "ni siquiera en un momento tan delicado como es la muerte de su madre". Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Madrid entiende que en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (con cita de la sentencias de 18 de octubre y de 6 de julio de 1996) la patria potestad está concebida en beneficio de los hijos y que las limitaciones al ejercicio deben ser acordes al principio de protección del interés del menor. Dispone la Audiencia que la privación ha de reputarse excepcional por su gravedad y "aplicarse únicamente en casos extremos", de modo que "venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor". Y hace referencia a la interpretación restrictiva que nuestro Tribunal Supremo hace del artículo 170 del código civil, que la concibe como una norma sancionadora, que en su aplicación al caso concreto exige que "aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma".
Con esta fundamentación la AP de Madrid deja sin efecto la privación de la patria potestad del padre y la tutela provisional acordada. Y el Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia, afirmando que la patria potestad constituye en nuestro derecho un officium que se atribuye a los padres en interés del menor y que las causas de privación están configuradas a modo de cláusula general en el art. 170 del código civil. Nuestros órganos judiciales han ido configurando el contenido abierto de este precepto.
Por ejemplo, en la Sentencia de 3 de julio de 2012, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó la no privación a la madre no custodia que abandona el país pese a la existencia de una prohibición expresa de salida del territorio nacional. La Audiencia Provincial de Valencia denegó la solicitud de privación de la patria potestad fundada en el incumplimiento de algunos pagos de alimentos por el progenitor. Establece el fallo de la Sentencia, que la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, no es suficiente para privar de la patria potestad. Siendo "de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor".
En cuanto al régimen de guarda y custodia, nuestro alto tribunal ha venido a decir que el interés del menor prima sobre el de los progenitores y que no es posible afirmar sin más la primacía de la custodia compartida. En efecto, en la St. de 29 de abril de 2013, afirma que los criterios seguidos para determinar la oportunidad de acordar la guardia y custodia compartida deben atender al interés del menor, y en consecuencia así debe ser interpretado el art. 92 de nuestro código civil. La Audiencia Provincial de Segovia, en su St. de 26 de junio de 2013 sostiene que la interpretación de los art. 92.5, 6 y 7 del código civil debe estar fundada en el interés de los menores afectados, aunque en la práctica este sistema de custodia pueda ser más complejo que cuando los progenitores conviven. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de junio de 2013 señala que la modificación del régimen de custodia requiere de un cambio en las circunstancias que lo haga conveniente y siempre en interés del menor. La Audiencia Provincial de Zamora por su parte en la St. de 26 de abril de 2011 hace hincapié en el "interés superior del niño".
El interés superior del menor se proyecta con la misma intensidad en las decisiones que afectan a la comunicación de los progenitores con los menores. Resulta necesario adaptar las circunstancias de la realidad a las necesidades del menor. Esta generalmente admitido por nuestra jurisprudencia que el régimen de visitas de cada uno de los progenitores con los hijos tiene por finalidad facilitar el contacto con su padre o madre natural, intentando evitar que se produzca un desarraigo y procurando evitar carencias afectivas y formativas de modo que pueda favorecerse un desarrollo integral de su personalidad. Este principio pro filii es el que ha de guiar el régimen de visitas de los menores y el que permite contemplar por ejemplo la limitación de pernocta de los fines de semana. La jurisprudencia ha amparado bajo esta perspectiva la adaptación del régimen de visitas a las circunstancias de cada caso. Por ejemplo, la St. de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de octubre de 2009 ampara una reducción del régimen de visitas del padre a un fin de semana al mes por motivos laborales. La St. de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de septiembre de 2006 ampara una modificación del criterio de los fines de semana alternos establecido en primera instancia, toda vez que el trabajo de la madre impedía su efectivo cumplimiento al trabajar los sábados y a diario hasta las 20:00 horas. La St. de la Audiencia Provincial de Madrid de 26/02/2013 resume la configuración judicial del régimen de comunicaciones, señalando al respecto como entiende la mayoría de la doctrina "que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos". Esta inclusión en la esfera del derecho natural (STS. de 30-4-1991) y su naturaleza, "determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero".
