La reciente sentencia del 14 de septiembre de 2020, de la Audiencia Provincial de Badajoz, ha admitido el recurso interpuesto por la tutora de una persona con capacidad judicialmente modificada (con una discapacidad física-psíquica del 70 por ciento) y ha reconocido el derecho de ésta a testar. Ello plantea la espinosa cuestión de la capacidad exigible a las personas aquejadas por una discapacidad intelectual, en tanto que su apreciación, valoración, y en definitiva la responsabilidad de la autorización, o no, incumbirá, en último término al notario autorizante.
Como antecedentes cabe señalar que el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, había declarado en sentencia de 16 de abril de 2013 que el sujeto era incapaz para regir su persona y bienes, privándolo, en lo que aquí interesa, de su facultad de testar. El cargo de tutor recayó en una hermana, que solicitó la revocación de la sentencia en cuanto al derecho a testar, ya que el tutelado había manifestado “su intención de hacer testamento para evitar que puedan heredar familiares suyos con los que presuntamente no tiene trato”. La sentencia indica que “desde el momento en que el notario tiene que verificar el cabal juicio del testador sobra ya, por desproporcionada, la privación adelantada del derecho”, advirtiendo que “si el riesgo que corre una persona con demencia u otra deficiencia intelectual es la posible captación de su voluntad, el remedio no puede ser la eliminación de su derecho”, para concluir que el notario es quien garantiza el cumplimiento del artículo 12 de la Convención de Nueva York, así como el Código Civil.
En este sentido, la citada sentencia, cabecera de numerosa prensa especializada, no hace sino incorporar la doctrina instituida por la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 vigente, por lo demás, en España desde el 3 de mayo de 2008, y, en concreto, su artículo 12 que proclama que “las personas con discapacidad tienen igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida… El propio discapaz, como regla general, debe ser el encargado de adoptar sus propias decisiones”.
Qué duda cabe que todos los seres humanos tenemos diferentes capacidades; que la discapacidad, como la capacidad, es variable; y que incumbe a todos los profesionales jurídicos interpretar la legislación vigente a la luz de la Convención, facilitando hasta donde sea posible el ejercicio activo del derecho a testar. Y así, en este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 146/2018 reconoció la capacidad de testamentifacción activa de una persona con discapacidad intelectual, sujeta a curatela, que había sido declarada incapaz para la administración y disposición de sus bienes, y después de declarar la validez de dos testamentos otorgados con intervalo de más de una década, pero con un contenido muy similar, precisa que la limitación de la capacidad de obrar para realizar actos de disposición sin intervención del curador no comprende los actos de disposición mortis causa.
El 7 de julio de este año, el Consejo de Ministros acordó trasladar a las Cortes Generales el Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, proyecto sustancialmente coincidente con el aprobado en el 2018 como Anteproyecto y que tiene por objeto adaptar el Derecho español a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 .
Antes de acometer un exiguo análisis comparativo de la regulación actual y futura de la capacidad de testar, recordamos la premisa básica inspiradora de la esperada reforma: reconocer la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, no solo a nivel teórico, como titulares indiscutibles de derechos, sino en lo que positivamente interesa, su ejercicio directo, inclusive el eventual derecho a equivocarse. Al fin las personas con discapacidad serán liberadas de un modelo paternalista, donde, por su bien y en su mejor interés, las decisiones con trascendencia en su esfera personal y patrimonial son tomadas por terceros, para pasar a otro diametralmente opuesto, donde ellas serán las auténticas protagonistas de sus decisiones, con un sistema de apoyo a la exacta medida de sus necesidades, presidido por la máxima de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.
De lege data el Código Civil arranca con una norma de carácter general, y así, el art. 662 señala que “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”, y puntualiza en el art. 663 CC que “Están incapacitados para testar: 1º (…) 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.” Por su parte el art. 685 CC señala que “… deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar”. Una interpretación conjunta e integradora de tales preceptos permitiría concluir que están privados del derecho a testar aquellas personas cuya capacidad haya sido judicialmente modificada, siempre y cuando la sentencia lo prescriba de modo explícito. Y si bien es cierto que no es habitual una precisión en este sentido, introducimos aquí la duda de hasta qué punto una resolución judicial puede contener un pronunciamiento expreso en el sentido de sustraer a una persona del derecho a testar, habida cuenta que la capacidad “válida” y/ o exigible es la que se posea al tiempo de otorgar el testamento. En otro caso, si la sentencia de incapacitación no lo prohíbe el discapacitado podrá otorgar testamento, y, conforme al art. 665 CC, el notario designará a dos facultativos que previamente lo reconocerán, de tal forma que el notario no autorizará el testamento si no cuando aquellos respondan de la capacidad del testador, debiendo asimismo concurrir al otorgamiento del testamento y firmarlo.
Asimismo, resulta obligado clarificar en qué consiste aquel tipo de discapacidad que, en terminología del Código Civil, implica que la persona no se encuentre en su cabal juicio. La práctica Jurisprudencial de esta materia es partidaria de una interpretación extensa, de tal modo que no se limita a la hipótesis preclara de una enfermedad mental calificada como tal y duradera en el tiempo, sino que comprende igualmente aquellas otras alteraciones de orden psíquico “que impidan el normal funcionamiento de la facultad de desear o de determinarse con discernimiento y espontaneidad, privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue”. Conforme a ello, no pueden otorgar testamento las personas que no comprendan y quieran las consecuencias de su testamento, y a tal conclusión deberá llegar el notario requerido a tal efecto, después de un estudio concienzudo de las circunstancias concurrentes, habida cuenta de la información personalizada, y tras una conversación sosegada con el testador, que llegue a evidenciar que esta persona carece de la necesaria claridad mental para comprender y querer disponer de sus bienes para después de su muerte.
En conclusión, con la legislación vigente, no pueden testar los menores de catorce años, las personas con la capacidad judicialmente modificada cuando la sentencia se emita en tal sentido, y todas aquellas otras que padezcan una discapacidad permanente o transitoria, cuando, al tiempo de expresar su voluntad, no alcancen a entender y asumir los resultados del propio testamento. En todo caso, más allá de la barrera entre la plena capacidad y radical incapacidad absoluta, habrá que valorar individualmente la aptitud o facultad del otorgante para entender, comprender y asumir las consecuencias personales y patrimoniales que entraña el testamento concebido, así como su concreta y específica voluntad de querer alcanzar el resultado pretendido. Una vez trasladada esta declaración de principios al terreno práctico, al Notario le incumbe el deber de autorizar el testamento conforme con las leyes, adecuarlo al ordenamiento jurídico e informar al otorgante del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado ex art. 147 RN. En suma, se debe mantener el equilibrio entre el respeto a la dignidad del ser humano, un mayor reconocimiento de la autonomía de las personas con discapacidad en la toma de decisiones, mediante una valoración cercana, pero también exhaustiva de la capacidad “suficiente” para que finalmente produzca los efectos jurídicos que le son propios.
El Proyecto de reforma también arranca con la regla general de reconocer el derecho a testar de todos aquellos a quienes la ley no se lo prohíbe expresamente, pero suprime cualquier referencia a la expresión “cabal juicio” para articular, con más acierto, que no pueden testar “las personas que en el momento del otorgamiento tengan afectadas las facultades de discernimiento necesarias para ello”. En su consecuencia, se prescinde de la privación judicial de la capacidad testamentaria, para circunscribir en la exclusiva función notarial la labor de valorar y apreciar dicha capacidad. En aquellos casos en que la situación del testador ofrezca serias dudas al Notario, respecto de su aptitud para otorgarlo; entonces, el proyectado art. 665 prevé, que “antes de autorizarlo, este designará dos expertos que previamente lo reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.”
Este nuevo giro responde, qué duda cabe, al mandato expreso del párrafo tercero del artículo 12 de la Convención cuando señala que “los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. En buena lógica, el notariado asume el compromiso y la responsabilidad de favorecer el ejercicio práctico, ético y seguro de los derechos de las personas con discapacidad, centrando el apoyo institucional implementado por la Convención, en los siguientes puntos: primero, asesoramiento previo particularizado; y segundo, información acerca de las formulas jurídicas mas convenientes para alcanzar el fin pretendido, con entendimiento recíproco que frene los eventuales abusos de terceros mal intencionados, y que garantice, al propio tiempo, que el testamento se otorga con absoluto respeto a la voluntad y preferencias de las personas en igualdad de condiciones.
