Desarrollar con el paso del tiempo una buena reputación es símbolo distintivo de un mercado saludable porque con ella aparecen efectos beneficiosos tanto para el que la posee como para los consumidores.
Esto es así, en primer lugar, por la eliminación de las posibilidades de que el que posea la reputación lleve a cabo comportamientos perjudiciales para sus compradores aunque sólo sea por querer conservarla; y en segundo lugar, ya que por su parte, los consumidores reciben una importante información y características del producto por identificación con su marca, es decir, por adelantado saben que sus expectativas se verán cumplidas. Por lo tanto, no es necesario afirmar que la reputación constituye un activo de primer orden en múltiples facetas de la vida comercial (relaciones contractuales y laborales, en negociaciones, etc.). Pero esta realidad también puede tener su parte negativa. Lograr la asociación de consumidores a un producto bajo la premisa de calidad, forjando una reputación en el mercado puede conllevar consecuencias nefastas para consumidores y competidores debido al carácter sugestivo de la publicidad. Es decir, con ella se puede distorsionar la racionalidad de los consumidores, puesto que éstos se hacen demasiado leales a la reputación de los productos y marcas, y poco sensibles tanto al precio como otras características objetivas, enmascarándose la homogeneidad sustancial de los productos sustitutivos, posibilitando comportamientos oportunistas. De ahí, las dos caras de la misma moneda. Pero independientemente de ello y por esa misma justificación, siempre existirá gente interesada en hacerse con la reputación del otro para su propio beneficio.
Sin embargo, no por ello debe juzgarse positivamente la protección jurídica de la reputación, ni negativa la posible publicidad engañosa; es un juego de mercado. En nuestra actual regulación tal protección es regulada en el art 11.2 LCD, donde el legislador la tipifica como acto de competencia deslealtad, pero que presenta unos contornos difíciles de delimitar.
En primer lugar, la prestación imitada debe poseer prestigio, buen nombre, fama o reputación en el mercado, porque ciertamente si se tratase de una prestación con mala fama nadie estaría interesado en imitarla, ya que no obtendría beneficio a cambio. Además, a pesar de que el prestigio sea un valor abstracto, es fácilmente identificable porque generalmente va vinculado a una buena calidad, o a un precio elevado, y acompañado de costosas e intensas campañas publicitarias. Por lo tanto, con ello también sería fácil encontrar supuestos en donde este tipo de competencia desleal estuviese teniendo lugar.
En segundo lugar, esta prestación imitada debe poseer características propias que la hagan especial, peculiar frente a otras del sector, y que consigan atraer por sí mismas la atención del consumidor, es decir, goce de singularidad competitiva o individualizadora, de la que un tercero estaría especialmente interesado en aprovechar dotando a su producto de un valor superior de cara al consumidor. Ejemplos serían: la elección de un color no habitual en un determinado tipo de prestación, el envase de un licor con una forma muy peculiar[1], o la utilización de un determinado formato de un programa televisivo. Ahora bien, existirían casos en los que esta particularidad podría no existir por sí misma, configurándose por la combinación de varios elementos.
En último lugar, para que la protección pudiese ser justificada, el aprovechamiento debería ser indebido. Por lo tanto si éste fuese debido no cabría tal defensa. Pero no son muchos los casos en los que sería legalmente factible esta imitación y consecuente aprovechamiento: sólo si la forma imitada fuese técnicamente necesaria para lograr el fin perseguido por la prestación, o cuando la forma estuviera delimitada y condicionada por la naturaleza misma de la propia prestación. Es decir, cuando la necesidad hiciese que el imitador no pudiese separarse o distanciarse de la prestación inicial, sin destruir su propia prestación. Y de esta situación tenemos constancia en la propia ley, al incluirse la palabra inevitabilidad en el art 11 LCD, por la que se configura una contraexcepción a la regla general, en el sentido que no existiría deslealtad cuando a pesar de ser indebido el aprovechamiento, fuese inevitable.
Así pues, a modo de conclusión, como podemos obtener de las condiciones exigibles para que se dé este tipo de imitación, las condenas existentes con referencia a esta causa son muy contadas[2], e incluso en ciertos casos en los que está deslealtad a simple vista hubiese debido ser considerada para la mayoría. Nos referimos con ello a la imitación de productos que abren nuevos mercados, y que por esta razón suelen gozar de reputación. Como bien es sabido, con el tiempo aparecen nuevos productos que se adaptan a las necesidades sociales del momento, abriéndose nuevos mercados donde invertir (ej: cigarrillos con sabores, líneas de alimentos precocinados,…). Pero en estos casos, la doctrina indicó la no apreciación de ninguna disfuncionalidad que debiera ser corregida por medio del Derecho de la Competencia porque tanto el originario como el imitador son concurrencialmente eficientes, de forma que la competencia crea mayores beneficios para todos que perjuicios: mejora la calidad de la innovación y reduce precios. Por lo tanto, según jurisprudencia, el que abrió el mercado no podrá ampararse en su reputación para guarecerse de la competencia y los contrincantes económicos entrarían dentro de la cláusula de inevitabilidad del art 11.2. II LCD ya que mercantilmente hablando no se les vulneraría el acceso. Esto también es una vía de evitación de creación de monopolios, y de ahí que se apele por ello a la libertad de imitación para rechazar la deslealtad[3].
[1] SJM de Alicante núm. 1 de 4 enero 2010, asunto «Cointreau».
[2] SJM de Madrid de 21 de noviembre de 2005, SJM de Madrid de 18 de junio de 2007.
[3] SAP de las Palmas de 29 de abril de 2005, con relación a la imitación de un nuevo derivado lácteo; SAP de Granada de 17 de marzo de 2001; SAP de Barcelona de 14 de abril de 2000.
