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02/02/2023. 09:13:01

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La elección tácita de la ley aplicable en las sucesiones internacionales: ¿acierto o error del nuevo Reglamento 650/2012?

La situación legal de las sucesiones transfronterizas ha sufrido cambios importantes desde la entrada en vigor, el pasado 17 de Agosto, del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones internacionales. En este se introduce una gran novedad y es la posibilidad de que el causante pueda elegir la ley aplicable a la completa sucesión, mediante disposiciones mortis causa, pudiendo formalizar esta elección de ley, como veremos, de forma expresa e incluso de forma tácita. Es en esta última forma en la que haremos hincapié pues puede generar más inseguridad jurídica que otra cosa.

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Para centrar el tema, y dado que el Reglamento tiene una aplicación erga omnes, lo abordaremos desde el punto de vista de la aplicación del Reglamento en España, es decir, la sucesión de un extranjero residente habitualmente en España que otorga testamento antes del 17 de agosto de 2015 o que, otorgándolo después, no hace una designación expresa de la ley aplicable. Lo explicaremos a través de un ejemplo real, pero, primero, para entenderlo bien, es necesario partir de los siguientes puntos:

1.- El art. 21 del Reglamento dice que, en defecto de elección de ley aplicable, la ley que regirá la totalidad de la sucesión de un extranjero será la de su última residencia habitual en el momento del fallecimiento. El concepto de Residencia Habitual es controvertido, no está definido en el Reglamento y no se prevén soluciones para situaciones concretas pero frecuentes. Las únicas alusiones a este posible problema se encuentran en sus considerandos 23 a 25.

2.- Para evitar que el extranjero residente en España sufra la aplicación de nuestro derecho sucesorio y su duro sistema de legítimas (pensemos en el derecho inglés o estadounidense, en el que existe total libertad de testar), el art. 22 prevé la posibilidad de que el causante elija la ley aplicable a la sucesión y ésta solo podrá ser:

Ley de que sea nacional en el momento de hacer la elección ó ley de que sea nacional en el momento del fallecimiento.

Si en el momento de la elección posee más de una nacionalidad, podrá elegir cualquiera de ellas.

Al fijar que el punto de conexión de la norma de conflicto sea la nacionalidad concretado en el momento del otorgamiento o del fallecimiento, se resuelve el conflicto móvil que podría ocasionarse con un eventual cambio de nacionalidad del causante tras el otorgamiento. Por otra parte, al utilizar la nacionalidad como punto de conexión, se está garantizando la relación entre el causante y la ley elegida, evitando que pueda elegir una ley en fraude de los posibles herederos forzosos. Hasta aquí, todo aciertos.

3.- El mismo precepto fija la forma de la elección, exigiendo que se haga "expresamente" mediante una disposición mortis causa (testamento, pacto sucesorio..) o, sigue diciendo el artículo, "habrá de resultar de los términos de una disposición de este tipo" y aquí es donde tenemos la posible fuente de conflictos.

4.- El art. 83 recoge la disposición transitoria y, en su punto 2, prevé la validez de la elección de ley formalizada con anterioridad al 17 de agosto de 2015 si cumplen lo dispuesto en Reglamento al respecto.

Con estos puntos de partida, comienzan los problemas de interpretación.

Pongamos por ejemplo el testamento de un nacional inglés, residente 15 años en España, con casi todos sus bienes en España y sólo uno fuera de España, que otorga testamento antes del 17 de agosto de 2015 pero dentro del periodo de vacatio legis del Reglamento. En el testamento abierto, otorgado ante notario, no dice nada de la ley aplicable a su sucesión, pero de los dos hijos que tiene, solo nombra heredero a uno de ellos, omitiendo al otro, y además, nombra un ejecutor testamentario, también de nacionalidad inglesa, para que se encargue de la representación de los bienes y de su administración, al más puro estilo del derecho anglosajón. El señor fallece el 20 de agosto de 2015. Es un caso que, estoy convencida, se dará en más de una ocasión.

-¿Es aplicable el Reglamento por vía de las disposiciones transitorias? ¿En caso de ser aplicable, sería válida la elección de ley? Lo que nos llevaría a la siguiente cuestión ¿Podríamos interpretar que "tácitamente" este señor ha querido testar con arreglo a su derecho nacional?

Para responder a la primera pregunta, acudimos a la disposición transitoria del Reglamento. Esta no indica fecha de aplicación del periodo transitorio para considerar válida la elección de ley. Sin embargo, la DGRN en resolución de fecha  13 de agosto de 2014, en un caso parecido al nuestro, consideró que si la elección de ley es posterior a la aprobación del reglamento sería válida, pero siempre que el fallecimiento del testador sea posterior al 17 de agosto del 2015.Nunca lo será si fallece antes. Con esta Resolución, los problemas de aplicación del Reglamento a las elecciones de ley realizadas en el periodo de vacatio legis, queda resuelto.

Partimos entonces de que el testamento es válido y podemos aplicar el art. 22.2 del Reglamento respecto a la professio iuris tácita, contestando afirmativamente a la segunda cuestión planteada.

Respecto a la última pregunta, si deberíamos entender que el testador ha querido elegir la ley inglesa de la que es nacional por el contenido del testamento, analicemos dicho contenido:

El testador nacional inglés de nuestro caso, sabiendo que tiene dos hijos, solo nombra heredero a uno, y además, nombra no solo un administrador de la herencia (también de nacionalidad inglesa) para que administre y represente sus bienes.. Estos dos datos, por si solos, ya son significativos.

Por una parte, conforme al derecho anglosajón, existe libertad de testar sin que se imponga la necesidad de dejar sus bienes a herederos forzosos. Eso lo tenía claro el testador. Por otra parte, el derecho de sucesiones inglés se articula en base a los bienes, no a la persona, como en el derecho continental. Sin entrar en detalle en el complejo derecho sucesorio inglés, decir que es obligatorio nombrar un administrador o ejecutor testamentario que es quien se encarga de conservarlos, administrarlos, organizarlos, etc. Esto es lo que el causante hizo, nombrar  ejecutor testamentario a su persona de confianza, otro nacional inglés.

Además de esto, en el caso analizado, hemos de decir que el testador, como tantos otros nacionales extranjeros, a pesar de llevar muchos años en España, se movía en círculos cerrados con otros nacionales ingleses, no conociendo bien el idioma ni la cultura española.

Analizando estas circunstancias concretas del caso, debería interpretarse que  el causante otorgó testamento en España, pero pensando en su derecho sucesorio, por eso solo nombró heredero al hijo con el que pasaba su día a día y no al resto ya que en su cultura sucesoria eso es posible; por eso mismo, nombró ejecutor testamentario a su persona de confianza. El error fue no introducir una cláusula expresa en la que se dejara claro que la ley aplicable a su sucesión era la ley inglesa, y  no la española, evitando conflictos de interpretación, como fue el caso.

La determinación de cuál fue la elección tácita de la ley por el contenido de un testamento u otra disposición mortis causa debe hacerse caso por caso. Como consecuencia de esta afirmación, podemos concluir afirmando que esta posibilidad de elegir la ley es una fuente inagotable de inseguridad jurídica. Nos hará analizar caso por caso, con sus propias circunstancias, y nunca terminaremos de estar totalmente seguros de cuál fue la voluntad real del testador. De ahí la importancia de que todos los que trabajamos con clientes extranjeros los asesoremos adecuadamente, aconsejando dejar las cosas lo más claras posible en el testamento para evitar futuras contiendas a sus herederos por su sucesión.

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