La ingeniosidad ya se la he escuchado últimamente a varios magistrados. Cuando, al dar una conferencia, tienen que abordar las cuestiones más prácticas, introducen el tema con unas palabras del siguiente tenor: “Y ahora me permitirán que les hable de cuestiones procesales, que son las cuestiones de las que hablamos los jueces cuando no sabemos muy bien de qué hablar”.
Tiene gracia y su parte de verdad. Las cuestiones procesales parecen prestarse a la opinión poco rigurosa. Es como si, en esta materia -en la que, por cierto, los intereses de las partes se juegan el ser o no ser-, cualquier ocurrencia pudiera tener cabida. Al socaire del "yo entiendo que", toda opinión puede valer.
Nótese que, generalmente, no sucede lo mismo con las cuestiones de derecho sustantivo. Ahí solemos tener más cuidado. Uno no escucha, por ejemplo, afirmaciones del siguiente estilo: "Yo entiendo que los administradores sociales no tienen responsabilidad por las deudas sociales". Sin embargo, uno puede escuchar perfectamente cosas como "yo entiendo que la causa de pedir es la misma" o "a mi entender, no es un supuesto de litisconsorcio pasivo".
Me explicaré mejor. No quiero decir que las cuestiones procesales no sean opinables. Faltaría más. Lo que quiero destacar es que en las cuestiones procesales no exigimos mucho rigor. Es como si nos bastara un mero titular, una afirmación seca y sin argumentos que la sostengan. Tenemos manga ancha. Y es entonces cuando inevitablemente surgen los problemas.
Viene todo esto a cuento del lío innecesario que, a mi juicio, ha generado la jurisprudencia relativa a la intervención provocada del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).
Resumo la cuestión. El artículo 14.2 LEC contempla la posibilidad de que la ley le permita al demandado llamar a un tercero para que éste intervenga en el proceso. Una de las leyes que permite esa llamada al proceso es la LOE, que en su Disposición Adicional 7ª se refiere a esta cuestión, al regular lo que denomina, con expresión poco afortunada, "solicitud de la demanda de notificación a otros agentes".
Así pues, uno piensa ingenuamente que, cuando ese tercero (otro agente del proceso edificatorio) es llamado al proceso, el tercero estará en el pleito como parte demandada. Uno lo piensa, en primer lugar, porque la citada Disposición Adicional dispone, en su párrafo segundo, que "la notificación (de la demanda) se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". Y uno también lo piensa porque la regla 5ª del también citado artículo 14.2 LEC se refiere a la posibilidad de que, en la sentencia, el tercero resulte absuelto (lo cual quiere decir, implícitamente, que cabe la posibilidad de que el tercero resulte condenado).
Pues no. No sucede eso. Si, como pasa en muchas ocasiones, el actor no manifiesta expresamente que desea dirigir su demanda frente a ese tercero traído (debidamente) el proceso, entonces "el tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio" (Sentencia del Pleno del TS de 20 de diciembre de 2011).
Las preguntas que surgen son muchas. ¿Qué posición ocupa entonces el tercero? Si no es demandante y no es demandado, ¿qué es? ¿Un oyente? ¿Un mero interesado? ¿Es parte en sentido formal pero no en sentido material? Y, si esto último es así, ¿qué distinción es ésa? ¿Es válido distinguir entre parte formal y parte material cuando la ley nada dice al respecto? ¿No es más bien un ardid, una triquiñuela léxica, una trampa para no dejar en el limbo -y sin tener siquiera una palabra que lo designe- a un tercero que de hecho está en el pleito, que alega y que se defiende como las demás partes personadas (demandante y demandado)?
El Tribunal Supremo afirma, en la sentencia citada, que "la situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".
La argumentación me parece prodigiosa (y no es una ironía). Al tercero, que está en el pleito -no se olvide-, hay que darle alguna denominación, y, además, de algún modo hay que coordinar lo que dice la LEC con lo que dice la Disposición Adicional 7ª LOE. "La posición del que está al cuidado del litigio" (pues el tercero "quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo", dirá la sentencia más adelante): he aquí el hallazgo. Ni demandante ni demandado. El tercero es quien está al cuidado del litigio. Nuevo y luminoso concepto procesal.
No parece, desde luego, que la Disposición Adicional 7ª LOE estuviera pensada para llegar a esa curiosa (e ingeniosa) conclusión procesal. ¿Tiene algún sentido crear un supuesto específico de intervención provocada que luego al final, sin bien se mira, queda en nada (o en poco)? ¿Tiene sentido una intervención que sea plena (o material) en las posibilidades de alegación y de defensa pero sólo parcial (o formal) en cuanto a su condición de parte procesal? ¿Estamos ante una intervención ma non troppo? ¿El tercero es un convidado (casi) de piedra? ¿Y tiene lógica invitar a alguien a un proceso del que en realidad no va a ser parte en toda su plenitud?
Las preguntas se encadenan. ¿Qué hacer entonces para traer al proceso a un tercero y que éste lo sea con todas sus consecuencias? Un compañero sugería la vía del artículo 407.1 LEC. El demandado debería formular una demanda reconvencional contra un sujeto no demandante. Pero, a mi juicio, este planteamiento tiene una duda insalvable: que ese sujeto no demandante (en nuestro caso, ese otro agente del proceso de edificación) tiene que ser litisconsorte del actor reconvenido; ¿y qué razón tendrá el demandado para reconvenir frente al demandante inicial? Ninguna. Generalmente, en procesos derivados de la construcción, al demandado le interesará traer a otro demandado, no tendrá pretensión alguna que ejercitar frente al demandante.
En este punto, junto con el trabalenguas, empieza la ocurrencia, la interpretación laxa y la conclusión procesal sin demasiado rigor. Al final, uno reconoce con cierta tristeza que, como les pasa a los magistrados, los abogados también hablamos de cuestiones procesales cuando no sabemos muy bien de qué hablar.
