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La responsabilidad civil de los terceros de confianza y la teoría de los flood gates

Catedrático de Derecho civil – Universidad de A Coruña.
Consejero académico de «Vales y Asociados, Abogados y Asesores Tributarios»

La posibilidad de imputar responsabilidad extracontractual a terceros ajenos al contrato por los daños puramente económicos padecidos por los acreedores e inversores, como consecuencia de la lesión de su derecho de crédito por un hecho imputable a los referidos terceros –no deudores contractuales- constituye un mecanismo de tutela cuya eficacia y alcance debe tomarse en consideración.

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En esencia, se trata de utilizar este mecanismo de tutela general de los derechos subjetivos y de los intereses legítimos, en orden a resarcir daños puramente económicos padecidos por acreedores como consecuencia de actuaciones negligentes imputables a terceros cuya actividad profesional consiste en la generación de confianza en el mercado de productos financieros o de crédito. A estos profesionales los podemos denominar genéricamente terceros de confianza y los más significativos son las agencias de calificación crediticia, los auditores de cuentas y los profesionales de la tasación inmobiliaria (SSTS 18 julio 2013 y 6 febrero 2008).

En el último lustro, la Sala de lo Civil del TS ha tenido la oportunidad de examinar una decena de asuntos en los que se ventilaba la responsabilidad extracontractual de un deudor contractual (tasador inmobiliario, auditor) como consecuencia de daños puramente económicos ocasionados a terceros ajenos a la relación contractual, en su condición de acreedores, inversores o concedentes de crédito al acreedor contractual (en el caso de  auditores, también los socios de la auditada –v.gr., SSTS 27 mayo 2009 «Seguros Kairos» y 3 octubre 2012 «Grupo Torras»-), que actuaron confiados en el cumplimiento de los deberes contractuales por el deudor y a cuyo incumplimiento -al margen de que el incumplimiento de la lex artis de la respectiva actividad profesional pueda generar responsabilidad contractual- pueden imputarse causalmente los daños cuyo resarcimiento pretenden conforme a las reglas de la RC extracontractual y atendiendo a los criterios de la imputación objetiva.

En el ámbito de la RC de los auditores, el TS ha adoptado los criterios de causalidad jurídica, atendiendo a los conocidos criterios de imputación objetiva del daño, valorando si el daño se encuentra dentro del alcance de la conducta del agente. El TS acude al criterio del fin de protección de la norma -de cuidado- que regula la actividad de auditoría (criterio recogido, v.gr., en el art. 3:201.e PETL). La finalidad prístina de la auditoría radica en la tutela del derecho de información de los socios y la emisión consciente del voto de las cuentas sociales; pero para determinar la imputación objetiva de los daños que pueda causar un informe de auditoría defectuosamente realizado a terceros ajenos al contrato de auditoría, es necesario contestar la pregunta de si la protección extracontractual de la confianza creada en terceros por el informe es también un fin de protección de la norma. La respuesta dada por la STS 9 octubre 2008 -«XM Patrimonios»- fue negativa, argumentando que el daño causado por la negligencia del auditor queda fuera de la protección de la normativa a cuya infracción se vincula, en tanto que no alcanza a prevenir los perjuicios sufridos por los inversores -actores- por el hecho de que los órganos de supervisión no pudieran actuar tempestivamente a efectos de impedir las inversiones realizadas. Distinta fue la respuesta en el caso resuelto por la STS 5 marzo 2009 -«Euskal Air»-, en tanto que sí se consideró que el informe de auditoría tiene, entre sus funciones y fines propios, evitar el riesgo de terceros de sufrir perjuicios, derivados de inversiones realizadas o de la abstención de adoptar tempestivamente medidas que impidan o amortigüen determinados daños, como consecuencia de los errores que contenga. En consecuencia, el fin de protección de la norma es tanto la protección de la entidad auditada, como de los intereses de sus socios y de cualquier tercero que actúe confiando en el informe de auditoría (así resulta del art. 22 TRLAC). El TS omite el requisito del conocimiento o cognoscibilidad de los posibles perjudicados y del análisis de la previsibilidad del daño en términos objetivos (a diferencia del art. 3.201.a PETL) para imputar objetivamente la RC extracontractual al auditor o a la sociedad de auditoría.

En el caso de las agencias de «rating», la aplicación de las normas de RC extracontractual como mecanismo de protección de los inversores y de los concedentes de crédito en los supuestos en los que sus decisiones de contenido económico hayan venido motivadas o avaladas por informaciones erróneas o inexactas facilitadas por aquéllas no debe cuestionarse [ha de tenerse en cuenta el art. 35.bis del Reglamento (UE) 462/2013]. Por razones de eficiencia y de operatividad, son los propios emisores de productos financieros y de inversión quienes solicitan su calificación, siendo esta pública, lo que permite alcanzar la finalidad perseguida con un coste menor a causa del aprovechamiento de las economías de escala asociadas a la difusión de la información. El inversor o concedente de crédito resulta ser un tercero respecto de la agencia de calificación crediticia. Ordinariamente se ha considerado que el problema mayor que se plantea, en abstracto, para imputar la RC derivada de una daño puramente económico derivado de una inversión frustrada, a una agencia de «rating» que haya calificado la solvencia de un determinado producto o emisor, de manera errónea o negligente, induciendo al inversor a tomar una decisión equivocada, motivada o avalada por la calificación favorable recibida por el producto o por el emisor, radica en la concurrencia de la relación de causalidad. La STF Australia 5 noviembre 2012 estimó la responsabilidad extracontractual de Standard & Poor's que dio la máxima calificación crediticia a unos valores comercializados por ABN Amro, cuyos rendimientos o pérdidas estaban en función de la evolución que siguieran unos índices de intercambio de seguros de crédito.

En el Derecho español, cada vez con mayor frecuencia, se argumenta que la consulta de las calificaciones crediticias o las conclusiones realizadas por las agencias de calificación de riesgo, como entidades especializadas, es el parámetro de diligencia exigible a las entidades mercantiles que celebran contratos de depósitos de valores y de administración de éstos, de manera que si en el momento de la contratación tales agencias no advertían de situación alguna que indujera a sospechar que se trataba de una situación de riesgo, no puede imputárseles negligencia alguna. Frecuentemente los Tribunales consideran que la calificación de la solvencia de las entidades emisoras de los productos de inversión no es un riesgo previsible (v.gr., SSAP Sevilla 19 noviembre 2012 y Asturias 21 marzo 2012).

Es a propósito de la imputación causal del daño padecido por el inversor que confía en la información suministrada por la agencia de «rating» donde adquiere virtualidad la doctrina de la imputación objetiva, en la forma en la que el TS la ha aplicado en materia de responsabilidad civil de los auditores y respecto de la que presenta un especial significado el alcance de la confianza generada en los terceros inversores por las calificaciones crediticias realizadas. Tanto el papel de terceros de confianza que tienen las agencias de «rating» en los mercados financieros, como especialmente el que desempeñan en los mercados de activos calificados -es el caso paradigmático de los mercados de fondos de titulación hipotecaria (FTH) -, determinan que, atendiendo al principio de protección de las normas que regulan su actuación, el hecho que ofrezcan calificaciones fraudulentas, falsas, erróneas o negligentes, permite imputarles objetivamente el daño puramente económico que haya experimentado el inversor, cuya decisión vino motivada por la calificación del producto o del emisor realizada. Obvio es que adquirirá una especial relevancia la consolidación del criterio asumido en los PETL, de conformidad con el cual, a efectos de considerar probada la concurrencia de la causalidad empírica, junto con la indudable -en este caso- de la imputación objetiva, es suficiente con acreditar un determinado porcentaje de probabilidad, partiendo de la equiparación de la causalidad probable con la causalidad completa.

La extensión de la RC de los denominados terceros de confianza a inversores o a acreedores de las sociedades, presenta el riesgo cierto del desbordamiento del sistema de responsabilidad civil, consecuencia de la apertura sucesiva de esclusas tras las que aparecen nuevos sujetos que pretenderán imputar sus daños económicos a la actuación de los terceros. La toma en consideración de esta circunstancia lleva a plantear la cuestión de si ¿la previsibilidad del daño es suficiente, «per se», para abrir las compuertas del sistema? Por otra parte, ha de tenerse en cuenta una circunstancia que se encuentra fuera del ámbito de control de los terceros de confianza y que radica en la volatilidad de los mercados, lo que supone un notable incremento del riesgo en la realización de su actividad profesional. La apertura de esclusas supone un notable incremento de la dificultad del aseguramiento de esta actividad profesional, habida cuenta de los ingentes daños que pueden ser objeto de cobertura, con el consiguiente incremento de las primas. Esta última consecuencia supone expulsar del mercado a las sociedades profesionales de reducido tamaño, que no puedan asegurar su responsabilidad civil, con la consiguiente reducción de la competencia.

La única conducta razonable y eficiente del inversor o del concedente de crédito, consiste en la confianza en el funcionamiento regular de los sistemas de control y de supervisión, de manera que el Derecho debe proteger una confianza razonablemente fundada en el adecuado funcionamiento de aquellos sistemas y, en particular, de los informes de auditoría, de los informes de tasación y de las calificaciones de crédito o de solvencia. En cuanto a los diques de contención del sistema éstos han de vincularse a los supuestos de concurrencia de culpa de los perjudicados -principio de protección diligente de los propios intereses-, que determina la posibilidad de exonerar de RC al tercero de confianza en los tres supuestos que siguen: 1) El perjudicado confió exclusivamente en el informe del tercero, existiendo otros medios de información a los que pudo acudir con facilidad. 2) El perjudicado es un experto o profesional, pudiendo exigírsele que verifique la información producida por el profesional en la que fundó su decisión de invertir o de conceder crédito. 3) El perjudicado pudo deducir, de manera sencilla y objetiva, los errores cometidos por el tercero de confianza.

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