De acuerdo con el art. 199 del Código civil, “nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley”.
Art. 200 Código civil "Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona a gobernarse por sí misma"
La tutela y la curatela son institutos jurídico civiles destinados a proteger al incapaz. Las principales diferencias entre ambos son que la tutela está prevista para casos de mayor grado de incapacidad y el tutor asume la representación del sujeto afectado por la misma, mientras que la curatela se aplica a incapaces con mayor grado de discernimiento y de capacidad de valerse por sí mismos, y el curador es simplemente una persona que complementa su capacidad limitada y que lo asiste: tanto en un caso como en el otro la medida de protección debe acordarse en sentencia, habiendo de ser el juzgador quien decida si procede la una o la otra.
En cualquier caso, y siempre que así se acredite mediante las correspondientes pruebas, si lo que concurre por ejemplo la necesidad de una supervisión tanto en los aspectos patrimoniales como en aquellos que afectan a la persona, que garanticen su estado de salud, el pago de sus necesidades ordinarias, que eviten el gasto excesivo y la manipulación por parte de terceras personas, y para ello resulta determinante que se aplique la curatela y no la tutela, reinterpretada a la luz de la Convención de Nueva York sobre personas con discapacidad, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad ( SSTS 29 de abril y 11 de octubre de 2009 ). Esto es, siempre debe adoptarse el régimen menos gravoso cara a los derechos fundamentales de la persona.
- Dice al respecto el Art. 231 C.C. que: "El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre que fuera mayor de doce años".
- La Jurisprudencia anterior a la LEC 2000 (Sentencias T.S. de 22 julio 1993 y 27 enero 1998) tiene declarado que no cabe en una misma resolución declarar la incapacitación y constituir la tutela, nombrando la persona del tutor. Una vez que sea firme la sentencia que declara la incapacitación, de iniciarse un procedimiento de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de tutor.
En cuanto a la legitimación activa decir que: "Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran del hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados" (Art. 229 C.C.)
El procedimiento que deberá iniciarse es el de incapacidad -de conformidad con el art. 753 de la LEC, la demanda de incapacitación ha de sustanciarse por los trámites del juicio verbal-, mediante la oportuna demanda, del correspondiente proceso contencioso de incapacitación: el Fiscal en línea de principio se opondrá a la incapacitación promovida – será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos sobre incapacitación, en virtud de lo dispuesto en el art. 749.a de la LEC-, y se ofrecerá prueba documental , pericial y testifical precisa, examinando también el juez al presunto incapaz. En materia probatoria, cabe reseñar que en los procedimientos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el art.752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mimo y acordará los dictámenes periciales pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda. Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno, en virtud del art.759 de la LEC.
Con la nueva LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), si en el escrito inicial de solicitud de la incapacidad se solicita igualmente el nombramiento de Tutor, la Sentencia que declare la incapacidad nombrará al Tutor o curador, de tal forma que no habría que iniciar un expediente de nombramiento de Tutor o Curador posterior como ocurría anteriormente a la promulgación de la LEC 2000.
Por su parte según el art. 760 LEC "la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.763.2. En el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él."
Art. 759.2: "Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno."
