Breve informativo.
Pleno de la Sala 1ª en el que expresamente se afea la conducta procesal de una entidad de crédito “además de provocar un mal uso de los recursos públicos, ha perturbado injustificadamente la función del TS…”, al impedir el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE sobre el control de oficio de la abusividad contractual.
Contexto de la sentencia.
La Sentencia a comentar se encuadra dentro de toda la doctrina elaborada a propósito de la denominada “cláusula suelo”, cualificada por ser consumidor y por ser vivienda. Si bien, lo relevante de la Sentencia no es el contexto de derecho sustantivo -que en casación no se pone en duda- sino más bien, su aplicación jurisdiccional, en relación con dos elementos capitales en un proceso civil: el elemento temporal y el principio dispositivo.
Para una mejor exposición del elemento central del Pleno de la Sala 1ª hay que partir de las siguientes consideraciones:
Doctrina de la cláusula suelo. A propósito de la abusividad en la práctica bancaria de las denominadas cláusulas suelo, existen dos hitos jurisprudenciales determinantes: su reconocimiento a partir de la famosa STS 9 mayo 2013, en el que declaró nula, por abusiva, la inclusión de la misma, negándose a su vez el carácter retroactivo de la nulidad declarada. Y, a posteriori, la STJUE 21 diciembre 2016 en el que por fin se reconoció tal retroactividad, en el sentido pleno de la nulidad absoluta, es decir, “como si nunca hubiera existido”.
Elemento temporal y principio dispositivo. Es esencial en el caso de Autos:
17 octubre 2007 contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda
30 diciembre 2015, demanda ejercitado la declaración de la nulidad y la consiguiente condena de la restitución de la totalidad lo indebidamente cobrado; subsidiariamente, solo la restitución de las cantidades cobradas indebidamente a partir de la STS 9 mayo 2013
27 junio 2016 Sentencia de la Instancia estimando la acción declarativa de nulidad absoluta, pero limitando los efectos de la restitución de cantidades a lo cobrado a partir del 9 mayo 2013, conforme el criterio jurisprudencial a fecha de la Sentencia
25 julio 2016 recurso de apelación de la entidad crediticia en el que se solicitaba la revocación integra de la Sentencia, es decir, que la cláusula no era abusiva; y, subsidiariamente, la no condena al pago de los intereses. Respecto a este recurso, es fundamental tener presente que los consumidores sencillamente se opusieron (14 septiembre 2016) pero no recurrieron a su vez la Sentencia de la primera instancia, es decir, aceptaron el fallo en cuanto que a la acción de condena solo se les reconocieran las cantidades cobradas a partir de la STS 9 mayo 2013
21 diciembre 2016, STJUE reconociendo el carácter retroactivo de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo.
16 enero 2017. Sentencia de la AP desestimando el recurso del Banco en cuanto a la no declaración de nulidad y estimándolo en cuanto a la no procedencia de los intereses de las cantidades a restituir. No reconoció el carácter retroactivo de los efectos de la nulidad –a pesar de la STJUE- con la argumentación de que no se le había solicitado y, por lo tanto, hubiera ido en contra del principio dispositivo y de congruencia de su fallo.
Los consumidores recurren en casación por infracción de la Doctrina del TJUE en su STS 21 diciembre 2016. La Sala 1ª, en su deliberación requirió a las partes sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial; requerimiento respecto al que los consumidores manifestaron su conformidad mientras que el banco –que había dejado precluir el plazo de oposición- contestó, allanándose, al recurso de casación, impidiendo así la cuestión prejudicial.
Aportación la STS:
El punto esencial del litigio era la deliberación de la solución adoptada por la segunda instancia: el no reconocimiento del carácter retroactivo de la abusividad de la cláusula suelo (a pesar de que cuando deliberó ya había sido publicada la ST del TJUE) bajo la argumentación del principio dispositivo del proceso civil (nadie se lo había solicitado) y el consiguiente principio de congruencia de la Sentencia con los “petitums”
Y esta es la consideración sobre la que el Supremo pretendió plantear la cuestión prejudicial: si tal solución era acorde con la interpretación de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre la abusividad de los contratos celebrados con los consumidores; y, más concretamente, sobre la aplicación jurisdiccional de los efectos de la nulidad por abusiva.
Y, a su vez, este es el punto en el que el banco, allanándose al recurso, evitó el pronunciamiento del TJUE, sacrificando sus intereses en los autos –allanándose- pero evitando tal pronunciamiento, que, presumiblemente, hubiera sido perjudicial para todas las entidades de crédito a futuro “perdiendo una batalla pero no la guerra”. Conducta procesal afeada expresamente por el Pleno de la Sala.
Conclusiones
Sin defender la mala fe procesal del Banco en el caso de Autos, lo cierto es que su actitud tiene lógica en cuanto que todo hace presumir que la consideración del TJUE hubiera sentado doctrina a favor de los consumidores. Y entendemos que es así porque aplicación de los criterios generales del proceso civil en concordancia con los criterios ya sentados por el propio TJUE. Para tal consideración esgrimimos la siguiente argumentación:
1 Principio dispositivo, base del proceso civil. La base de la negación de la AP fue, como decimos, que no había sido solicitado por los consumidores en la segunda instancia y, por lo tanto, concederlo hubiera sido contrario al principio dispositivo que rige el proceso civil. Principio dispositivo que es la lógica consecuencia de que el proceso civil sea la instrumentalización del derecho privado.
2 Excepciones al principio dispositivo, protección del consumidor. Ahora bien, la línea divisoria entre el derecho privado y el público no es absoluta y clara, sino que existen múltiples excepciones, muy especialmente en el derecho de familia, pero también a propósito de la protección del consumidor, la cual es considerada de interés general.
4 Criterio del TJUE. Y en este sentido, ya se ha manifestado el TJUE –véase entre otras la aplicación de su criterio por la STS 11 septiembre 2019 a propósito del vencimiento anticipado- que señala que los jueces nacionales, no solo pueden, sino que deben velar por evitar la abusividad contractual, actuando de oficio “tan pronto tengan los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello”.
Concluimos afirmando que en derecho, en general, no puede pretenderse la aplicación dogmática y estática de sus preceptos. En el caso de autos, la aplicación estricta del principio dispositivo unido a la máxima procesal de pedir y aportar las pretensiones “en el momento procesal oportuno” por parte de la AP conllevo a una situación objetivamente injusta, toda vez que es lógico pensar que, si la Sentencia del TJUE hubiera sido publicada en el momento de la oposición al recurso de apelación, los consumidores hubieran solicitado la devolución de la totalidad de lo cobrado indebidamente. Escollo que se hubiera salvado si la AP hubiera requerido a las partes a manifestarse ante la nueva STJUE antes de su Fallo.
